МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА. Взаимодействие национальных систем МЧП представляет собой элемент общего явления международной жизни - взаимодействия национальных правовых систем

Взаимодействие национальных систем МЧП представляет собой элемент общего явления международной жизни - взаимодействия национальных правовых систем. В российской юридической литературе отмечалось, что право каждой страны ("национальная правовая система") - это определенное единство, которое включает все правовые нормы, участвующие в связях, складывающихся на международной арене. Возникающие в связи с этим проблемы касаются всех отраслей права: и частного, и публичного права различных государств <1>. Предпосылкой такого взаимодействия служит международный обмен, затрагивающий широкий спектр общественных отношений и сфер жизни. Вместе с тем объективная картина такова, что в комплексном взаимодействии национальных правовых систем обнаруживается область, где интенсивность рассматриваемых связей наиболее велика - это "цивилистический" участок <1>. Поддерживая этот вывод профессора А.А. Рубанова, необходимо отметить здесь особую роль МЧП. Определение в российской доктрине его предмета как гражданско-правовых отношений в широком смысле этого слова (гражданских, семейных и трудовых), отягощенных иностранным элементом, характеризует МЧП в качестве не только составной части "цивилистического" участка в праве, но и отрасли права, по своей сути возникшей в целях обеспечения взаимодействия национальных правовых систем. Одновременно следует отметить, что особенность международного частного права как цивилистической отрасли права проявляется в ее органическом взаимодействии с международным гражданским процессом, являющимся частью отрасли публичного права - гражданского процесса.

--------------------------------

<1> См.: Рубанов А.А. Указ. соч. С. 5.

<2> Там же. С. 11.

Исторически возникновение и укрепление тех или иных международных связей побуждает государства к диалогу. Ряд отношений по мере их развития требует от государств выработки более или менее единой модели поведения, что может привести к формированию либо международных обычаев, либо определенных, согласованных правил, например договоров, либо более гибких инструментов в регулировании таких отношений, определяемых в правовой доктрине как "мягкое право" <1>. В других случаях взаимодействие может достигаться в результате принятия государствами национального законодательства, изначально учитывающего необходимость обеспечить регулирование отношений, объективно связанных с различными правовыми системами и содержащего специальные институты, создающие механизм как регулирования возникающих отношений, так и взаимодействия правовых систем. Объективная необходимость этого типа взаимодействия и реализуется в МЧП. Наиболее ярко это проявляется, когда внутреннее законодательство приводится в соответствие с нормами, содержащимися в международных договорах, при присоединении к последним или после их ратификации.

--------------------------------

<1> В отечественной юридической литературе роль "мягкого права" как регулятора правоотношений получила различные оценки: от непризнания до позитивных комментариев к источникам "мягкого права". См., например: Колодкин Р.А. Критика концепции "мягкого права" // СГП. 1985. N 12. С. 95 - 99; Байтин М.И. О современном нормативистском понимании права // ЖРП. 1999. N 1. С. 98 - 107; Лукашук И.И. Международное "мягкое право" // ГиП. 1994. N 8 - 9. С. 159 - 167; Матвеева Т.В. К вопросу о "мягком праве" в регулировании международных частноправовых отношений // ГиП. 2005. N 3. С. 62 - 71; Светланов А.Г. Международный гражданский процесс: современные тенденции. М., 2002. С. 83 - 114.

История развития межгосударственных отношений, реализуемых в том числе и в отношениях частных лиц, наглядно отражает их эволюцию от ее простейших форм до сложных интеграционных процессов.

Конец XX и начало XXI в. ознаменовались кардинальным изменением политической, экономической и, следовательно, правовой карты мира. Дополнительный импульс процессу глубинных перемен придает устойчивый рост научно-технического развития и значительная асимметричность демографических процессов разных регионов земли. В связи с этим следует отметить такие факторы, как отсутствие жесткой конфронтации двух социально-политических систем, априори создававшей преграды для взаимодействия правовых систем, утрата Россией качества супердержавы и возникновение новой - Китая, формирование и рост азиатского рынка, наконец, реализация принципиальных изменений в западной цивилизации, связанных с переменами в облике ее колыбели - Европы. Европейский аспект проблем, в свою очередь, оценивается по-разному. В некоторых из них подвергается сомнению эффективность европейской правовой системы по сравнению с common law, особенно в сфере регулирования экономических отношений. Так, на протяжении нескольких лет под эгидой Всемирного банка проводятся исследования, получившие общее название Doing Business, одним из направлений которых является поиск оптимальной системы правового регулирования. По существу, этот поиск сводится к сравнению континентальной цивилистической традиции с common law с обоснованием преимуществ последнего <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Цивилистические правовые традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Business Всемирного банка) / Пер. с фр. А. Грядова. М., 2007.

Происходящие изменения ставят перед Россией стратегические вопросы политического, экономического и военного характера. Однако, как показывают жизнь и аналитические прогнозы, их решение подчас бывает конъюнктурным, чаще зависящим от внешних факторов, находящихся вне контроля со стороны России. В то же время в правовой сфере дело обстоит иначе. Никто кроме России не в состоянии определить вектор ее развития. Смена правовой системы, конъюнктурность правовых реформ или приверженность каким-либо союзническим обязательствам не могут и не должны влиять на историческую сущность российской правовой системы как выросшей из европейской правовой системы. В такой ситуации даже возможные изменения политического курса России и Европы по отношению друг к другу, возможное политическое позиционирование России как евразийского государства или перемены в приоритетах внешнеэкономических связей не могут влиять на правовую культуру, которая "генетически" едина. Поэтому вполне справедливо замечание, высказанное от имени Ассоциации друзей французской правовой культуры им. Анри Капитана: "Взаимодействие правовых систем не должно превращаться в столкновение, конфликт: вслед за экспортом относительно универсальных бизнес-моделей совсем необязательно насаждение чуждых правовых традиций... Право - это прежде всего категория человеческого порядка, встраиваемая в его мировоззрение, культуру. Поэтому взаимодействие правовых систем есть диалог культур, который продуктивен только при изначально равных условиях, взаимном уважении друг к другу" <1>.

--------------------------------

<1> Гримальди М., Медведев И., Ярков В. Предисловие к русскому изданию // Цивилистические правовые традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Business Всемирного банка). С. V.

Эти общие оценки тем не менее не отвечают на весьма злободневный и практически важный вопрос: каковы направления развития отраслей права России, включая международное частное право. Строительство Евросоюза - это процесс, который эволюционирует по определенному сценарию. В ходе его реализации не исключаются определенные сбои, но общий план выдерживается. Что касается России, то даже если пренебречь многоголосьем о якобы ее необыкновенной самобытности, то объективно сложившаяся ситуация наших дней указывает на обособленность России по отношению к "новому Западу", в том числе и к "новой Европе".

Различия в степени интеграции тех или иных общественных отношений и соответственно в степени правовой интеграции также наглядно проявляются в историческом плане. Позитивное взаимодействие государств исторически развивалось в первую очередь через торговлю и таким образом реализовывалось в частноправовых отношениях, ставших материальной базой для формирования международного частного права. Вся его история демонстрирует поступательный характер развития, суть которого состоит в обеспечении адекватного правового признания и регулирования частноправового отношения, связанного с двумя или более правовыми системами. Результатом такого регулирования становится возможность применения судом как отечественного, так и иностранного права или унифицированной материально-правовой нормы. Примечательно, что этот процесс, берущий свое начало в Средние века и продолжающий совершенствовать свои методы регулирования, распространился на сферу частного права, оставив в стороне сферу публичного права.

В юридической литературе - как отечественной, так и зарубежной - высказывалась точка зрения о возможности использования коллизионного метода регулирования в сфере публичного права - уголовного права и судебного процесса <1>. Однако на практике использование этого метода в уголовном праве не получило развития. Что же касается судебного процесса, то применение принципа lex fori судами было по-разному оценено как в российской, так и в зарубежной литературе <2>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 161 - 170.

<2> См.: Svetlanov A. The International Civil Process and Conflicts of Laws // Russia in the International Context: Private International Law, Cultural Heritage, Intellectual Property, Harmonization of Law. Berlin, 2004. P. 199 - 211; Шак Х. Международное гражданское процессуальное право: Учебник / Пер. с нем. М., 2001. С. 1 - 5.

Вместе с тем было бы ошибочным полагать, что правовые системы в сфере публичного права вовсе не взаимодействуют. Напротив, соответствующий процесс происходит и развивается. Это особенно наглядно проявляется в рамках ЕС. На универсальном уровне главным правовым инструментом в этом процессе выступают не коллизионные нормы, а нормы международного права, среди которых в современных условиях следует отметить те, которые обеспечивают права и свободы человека и закреплены в международных конвенциях. По точному определению Микеле де Сальвиа, "новаторский элемент Европейской конвенции о защите прав человека заключается в утверждении европейского публичного порядка за рамками национальных систем" <1>. Важно подчеркнуть, что действенным правовым механизмом, обеспечивающим взаимодействие как правовых, так и судебных систем в этой сфере, стал Европейский суд по правам человека. Создаваемая им судебная практика должна лежать в основе и национального законодательства, и национальной судебной практики <2>. В рамках Евросоюза как регионального образования взаимодействие на уровне публичного права получило наибольшее развитие. Основная часть регулирования, основанного на регламентах Евросоюза, приходится на сферу публичного, а не частного права.

--------------------------------

<1> Сальвиа М. де. Прецеденты Европейского суда по правам человека. СПб., 2004. С. 12.

<2> Там же.

В чем же суть взаимодействия МЧП различных стран и в чем его особенности по сравнению с взаимодействием национальных систем гражданского, семейного и трудового права разных государств <1>?

--------------------------------

<1> О взаимодействии правовых систем частного права внутри Евросоюза в контексте процессов его унификации см.: Лазарева Ю.В. Унификация международного частного права в рамках Европейского союза // ЖЗСП. 2006. N 1. С. 91 - 108.

Указанные отрасли права взаимодействуют объективно. Практически законодательство одних стран влияет на нормотворческий процесс в других странах. Многообразие связей, складывающихся между государствами, затрагивает в числе других и правовую сферу. Одной из конкретных форм такого взаимодействия является рецепция права, т.е. восприятие в большей или меньшей степени системы или школы права иностранного государства. Условно такой подход можно определить как "методологический". История российского частного права со всей очевидностью иллюстрирует его принадлежность к немецкой системе права. В практике других стран этот подход нашел и более определенные формы, выражающиеся в принятии источников иностранного частного права. Примеры такой рецепции связаны с зарубежным опытом: французский Кодекс Наполеона был принят в Бельгии, а Швейцарский закон об обязательствах воспринят в Турции. Этот процесс иногда приобретает и достаточно специфические формы, например в странах Латинской Америки. Современный российский опыт в этом направлении отчетливо проявился в процессе разработки и принятия ГК РФ и Модельного гражданского кодекса стран СНГ.

Как и для других отраслей частного права, для МЧП характерно его развитие во взаимодействии с системами других стран. Однако это взаимодействие и по форме, и по содержанию значительно богаче. Прежде всего обращает на себя внимание подход к кодификации норм МЧП, избранный в Австрии, Грузии, Италии, Швейцарии, Украине. В этих странах приняты комплексные законы, включающие как коллизионное регулирование, так и процессуальные нормы, применяемые в делах с иностранным элементом. В литературе такой подход был определен как "автономная" кодификация МЧП <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Кисiль В.I. Мiжнародне приватне право. , 2005. С. 108 - 135.

Российское законодательство с точки зрения его кодификации развивается по традиционной схеме, характерной как для него, так и для ряда других государств СНГ. Основу кодификации МЧП составляют нормы, содержащиеся в гражданских кодексах Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, России, Узбекистана <1>. Что же касается норм международного гражданского процесса, то они закреплены в соответствующих процессуальных кодексах этих государств. Прослеженные аналогии в подходах к кодификации способствуют лучшей ориентации участников международных частноправовых отношений, а также национальных судов и других компетентных органов.

--------------------------------

<1> Тексты соответствующих разделов гражданских кодексов стран СНГ см.: Международное частное право: иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001. С. 70 - 139.

Другой аспект взаимодействия, связанный с выработкой сходных концепций регулирования частноправовых отношений, выражается в установлении национальным МЧП институтов, способных гибко подходить к выбору права, подлежащего применению, когда решающим в таком выборе являются обстоятельства, указывающие на их наиболее тесную связь с правоотношением, содержащим иностранный элемент. Так, в законодательствах многих государств содержится коллизионная норма "право, имеющее наибольшую связь с правоотношением". Эта позиция, закрепленная в ст. 4 Римской конвенции 1980 г., нашла отражение при разработке Регламента "Рим II" <1>. В рассматриваемом нами аспекте значение этой гибкой коллизионной нормы видится в стремлении законодателя не столько установить формально-правовые критерии для возможного применения иностранного права, сколько обеспечить использование адекватной правовой системы, преодолевая формальные основания, строго определяющие допустимость применения национальным судом иностранного права.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Баратянц Н., Кабатова Е. Отдельные соображения о современном развитии международного частного права // Россия в контексте международного развития: международное частное право, защита культурных ценностей, интеллектуальная собственность, унификация права. Берлин, 2004. С. 47 - 48; Дмитриева Г.К. Новые подходы в правовом регулировании трансграничных внедоговорных обязательств по международному частному праву России: Lex Russica // Науч. тр. МГЮА. М., 2006. С. 1106 - 1123.

Еще одним институтом современного коллизионного права стала норма, обязывающая суд применять свое или иностранное право с учетом императивных предписаний правовой системы, имеющей определенную связь со спорным правоотношением. В этом подходе также отражается стремление законодателя обеспечить наиболее полное взаимодействие как национальных правовых систем в целом, так и отдельных отраслей, например МЧП. В российском праве закреплены оба рассмотренных института.

Взаимодействие национальных систем МЧП проявляется также в принятии ими общих правовых принципов и ценностей, складывающихся в условиях глобализации международной жизни. Так, в российском праве это привело к изменению позиции законодателя по отношению к такому институту коллизионного права, как публичный порядок <1>.

--------------------------------

<1> В комментарии к ст. 1193 ГК РФ Е.В. Кабатова отмечает: "Оговорка о публичном порядке не является новеллой для российского законодательства - она включалась и в ГК РСФСР (ст. 568), и в Основы гражданского законодательства 1991 года (ст. 158). Однако формулировка, включенная в комментируемую статью, существенно отличается от предыдущих. Если в ГК РСФСР основной акцент сделан на "основах советского строя", в Основах гражданского законодательства - на "основах советского правопорядка", то в комментируемой статье речь идет об "основах правопорядка", что подчеркивает в первую очередь правовой характер ограничения применения иностранного права, а не идеологический, политический и т.п." (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2006. Т. 3. С. 317).

Другой иллюстрацией может служить тот факт, что присущие современному праву принципы "защиты интересов слабой стороны" <1> и приоритет интересов и прав ребенка нашли последовательное закрепление в международном частном семейном праве. Речь идет о принятии современным законодательством в качестве доминирующей коллизионной привязки "личный закон ребенка" как альтернативы действовавшей ранее "личный закон отца". Более того, есть примеры использования гибкой коллизионной привязки, призванной еще в большей степени обеспечить применение правопорядка, наиболее полно отвечающего интересам ребенка. Такое коллизионное регулирование содержится в § 21 Закона Австрии о МЧП: "При отличающихся личных законах супругов является определяющим тот личный закон, который более благоприятен для брачного происхождения ребенка" <2>. Сходство институтов права или прямая рецепция источников права не означают идентичности, по крайней мере в правоприменительной практике. Этот факт, отмеченный в отечественной литературе еще Л.А. Лунцем <3>, предполагает сохранение коллизионной проблемы до тех пор, пока речь не идет о некой наднациональной правовой системе и наднациональных правоприменительных органах.

--------------------------------

<1> Применительно к МЧП действие этого института наблюдается в сфере регулирования трудовых отношений. См., например: Law and the Weaker Party: Anglo-Swedish Comparative Study. Leicester, 1982. P. 123 - 223.

<2> Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России. М., 2007. С. 152 - 153.

<3> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 34.

При помощи МЧП решаются возникающие в частноправовой сфере коллизии национальных правовых систем, и в этом состоит его особая функция по отношению ко всем другим отраслям частного права любого государства. Национальное МЧП объективно испытывает на себе "методологическое" влияние других систем МЧП и непосредственно обеспечивает взаимодействие частного права различных государств. Именно коллизионный метод регулирования и соответственно конкретная коллизионная норма способствуют диалогу права страны суда с остальным миром. Этот диалог осуществляется в правоприменительной сфере.

Эффект взаимодействия правовых систем выражается также через международную унификацию права. В целом успехи унификации объективно отражают готовность национальных правовых систем к определенным компромиссам. Международный договор, международный обычай и "мягкое право" сами как таковые являются объективной формой выражения взаимодействия правовых систем.

Принятие государствами - участниками международного договора унифицированных как коллизионных, так и материально-правовых норм направлено на единообразное регулирование частноправовых отношений. Причем в данном случае речь должна идти не только о едином нормативном регулировании, но и о единой правоприменительной практике, основанной на общих для мирового сообщества принципах, правилах и способах толкования международных договоров <1>.

--------------------------------

<1> Значение общих принципов права подчеркивается в материалах, посвященных созыву Гаагской конференции 1893 г. См.: Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. СПб., 1900. Т. 1: Кодификация международного частного права. С. 253 - 273. О принципах, правилах и способах толкования международных договоров в современных условиях подробнее см.: Лукашук И.И. Современное право международных договоров: В 2 т. М., 2004. Т. 1. С. 620 - 642.

Исторический опыт показывает, что значение той или иной формы унификации как средства взаимодействия правовых систем различно в разные исторические отрезки времени. Древнейшей формой, занимавшей лидерство не одно столетие, бесспорно, был международный обычай. В начале прошлого века мировое сообщество возлагало большие надежды на международный договор. Ярчайшим свидетельством тому служат Гаагские конференции по МЧП. Однако их успех в разработке значительного числа конвенций стал одновременно индикатором неготовности большинства государств (даже европейских) к их ратификации. Следует признать, что разработанные конвенции в большей степени обогатили доктрину МЧП, нежели привели к широкомасштабной унификации.

В Европе унификация в рассматриваемой сфере связана с более поздним периодом - становлением и развитием Общего рынка на Западе и СЭС на Востоке. Позднее сфера унификации имела логическое продолжение, причем на универсальной основе. Наиболее яркий пример - это разработка и принятие Венской конвенции 1980 г. Важно подчеркнуть, что своего рода инструментом взаимодействия правовых систем в данном случае выступают унифицированные материально-правовые нормы, значение кодификации коллизионного права уходит на второй план <1>.

--------------------------------

<1> В значительной степени такие акценты в унификации материального права обусловлены тем, что в сфере коллизионного регулирования достаточно четко обнаружилась общая тенденция к широкому применению общего коллизионного принципа "право, имеющее наиболее тесную связь с правоотношением". Этот коллизионный критерий, закрепленный во многих национальных правовых системах, сыграл своего рода унифицирующую роль.

В сфере унификации процессуального права взаимодействие правовых систем осуществлялось несколько по-иному. Долгое время оно строилось на двусторонних договорах, в частности о правовой помощи. Важнейшим этапом в процессе унификации стало принятие Брюссельской конвенции 1968 г. В дальнейшем эта Конвенция легла в основу другой - Луганской (Параллельной) конвенции 1988 г., предназначенной для государств, не входящих в ЕС. В этом процессе обращает на себя внимание позиция сначала СССР, а потом России. Период разработки и принятия Луганской конвенции совпадает с довольно интенсивным развитием внешнеэкономических отношений Советского Союза. Однако в сфере внешнеэкономической деятельности к тому времени уже сложилась достаточно стабильная практика урегулирования споров, где доминирующую роль играл международный коммерческий арбитраж. Что же касается бытовых частноправовых отношений, то их число, а тем более число конфликтных ситуаций, имеющих судебную перспективу, было весьма ограничено. По своей географии они были связаны главным образом со странами - союзниками СССР, с которыми были заключены договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам. Эта же практика существовала с некоторыми другими странами, с которыми у СССР, а потом и у Российской Федерации традиционно сложились дружественные отношения. Такие договоры были заключены, например, с Аргентиной, Индией, Мали, Турцией, Египтом.

Современные реалии связаны с интенсивным ростом Евросоюза. Этот процесс de facto понизил роль Луганской (Параллельной) конвенции 1988 г., а действие Брюссельской конвенции 1968 г. заменяется последовательно принимаемыми регламентами Евросоюза, являющимися первичным правом в рассматриваемой области. Такая ситуация создает определенную правовую дилемму. С одной стороны, для государств, не входящих в Евросоюз, возможно развитие договорных межгосударственных механизмов. С другой стороны, на практике реализуется иная тенденция - разработка "мягкого права". Наиболее последовательно это нашло развитие в отношениях Евросоюза с одним из стратегических партнеров - США.

Среди сфер взаимодействия национальных систем МЧП выделяется одна, которая по своему характеру существенно отличается от остальных. Это сфера отношений по поводу прав на интеллектуальную собственность. Объективно сложившийся территориальный характер прав на объекты интеллектуальной собственности и экстерриториальный характер вещных прав порождает и особенности взаимодействия правовых систем. Известное разграничение в характере регулирования отношений по поводу возникновения и охраны исключительных прав, с одной стороны, и их реализации - с другой, полностью проецируется и на принципы регулирования этих отношений в аспекте МЧП. Хозяйственный оборот объектов интеллектуальной собственности осуществляется, как правило, на договорной основе, а в сфере наследственных отношений и отношений по поводу дарения - на внедоговорной обязательственной основе. Как и другие гражданско-правовые обязательственные отношения, эти две группы отношений носят экстерриториальный характер и обеспечиваются за счет применения коллизионных норм. Что же касается отношений по поводу возникновения, признания и защиты исключительных прав, то они имеют территориальный характер и не подпадают под коллизионное регулирование.

В условиях международной жизни к ним применяется иной метод регулирования, также присущий МЧП, - международный договор. Этот же метод обеспечивает и взаимодействие национальных законов, регламентирующих указанный круг правоотношений. Общая тенденция международной договорной практики в данной сфере состоит в том, что универсальные международные конвенции по вопросам как авторского права, так и промышленной собственности ограничиваются лишь общими целями: обеспечить обоюдное признание прав, возникающих в силу действия национального законодательства государств - участников этих конвенций.

Региональные соглашения по рассматриваемым вопросам преследуют более радикальные цели. Например, в вопросах охраны промышленной собственности такой опыт существует в СНГ. 9 сентября 1994 г. 10 государств СНГ подписали Евразийскую патентную конвенцию <1>, учредившую Евразийскую патентную организацию. Конвенция содержит нормы материального патентного права. Одним из органов этой организации является Евразийское патентное ведомство, которое выдает евразийские патенты <2>. Нормы международного договора, провозглашающие признание факта возникновения исключительных прав, в силу действия права иностранного государства не являются унифицированными коллизионными нормами. Они не презюмируют возможности признания судом иностранного государства того же объема прав, что и в стране получения патента. При отсутствии универсального патента необходимость патентования в каждой из стран - участниц международной Конвенции объекта промышленной собственности, напротив, подчеркивает территориальный характер прав на эти объекты. Наличие регионального патента снимает необходимость многократного патентования, однако до настоящего времени сохраняет национальный принцип в предоставлении объема прав.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2323.

<2> Подробнее об этом см.: Богуславский М.М. Международное частное право. 5-е изд. С. 282 - 284.

Тот факт, что суд не имеет возможности применять иностранное право при определении объема прав на промышленную собственность, принадлежащих обладателю патента, указывает лишь на отсутствие в рассматриваемой сфере коллизионного метода регулирования. Тем не менее и в этой сфере международных частноправовых отношений можно констатировать наличие взаимодействия национальных систем МЧП, осуществляемого, однако, посредством норм такого его источника, как международный договор.

В вопросе взаимодействия национальных систем МЧП особого внимания заслуживает механизм правового регулирования. Изначальное предназначение МЧП состоит в обеспечении адекватного правового регулирования гражданско-правовых отношений, содержащих иностранный элемент, где под адекватностью следует понимать признание прав, возникших в силу действия иностранного права, или применение к правоотношению права иного, нежели lex fori. Эта общая цель достигается путем формирования национального законодательства, определяемого как МЧП, а также соответствующей правоприменительной, в первую очередь судебной, практикой и международной унификацией права.

Национальное законодательство, относящееся к МЧП, по-разному определяется в доктринах. Для многих зарубежных доктрин характерно отождествление МЧП с коллизионным правом. Такой подход подразумевает отнесение к нему соответствующих коллизионных норм и норм, связанных с их применением. В отечественной доктрине доминировала позиция, в соответствии с которой МЧП включает как коллизионные нормы, так и связанные с ними материально-правовые нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения в широком смысле этого слова, отягощенные иностранным элементом. Эта концепция нашла поддержку у нескольких поколений отечественных авторов <1>. Именно особенность возникновения и существования международных частноправовых отношений, обусловленная отсутствием заранее заданной национальной системы материального права, применимой к ним, создает уникальный механизм правового регулирования, отличающий эту отрасль национального права от других отраслей. Действие любой отрасли национального права непосредственно влияет на субъекты права и на складывающиеся между ними отношения. В сфере регулирования "внутренних" частноправовых отношений в стране статутного права, в частности в России, предсказуемость такого регулирования и прогнозирование складывающихся отношений на предмет их соответствия действующему законодательству особенно очевидны, поскольку национальное гражданское право непосредственно формирует правоотношение, и его субъекты в идеале изначально действуют в рамках заданного правового регулирования.

--------------------------------

<1> О позициях отечественных юристов по этим вопросам см.: Богуславский М.М. Международное частное право. 5-е изд. С. 18 - 30.

Исключительное положение МЧП связано с тем, что поведение субъектов права или их отношения, напротив, не подпадают заранее под действие определенной системы национального права. Поэтому реальное регулирование международных частноправовых отношений начинается с момента обращения к одной из национальных юрисдикций, которая на основе норм своего коллизионного права делает выбор между lex fori и иностранным правопорядком (материальным правом иностранного государства). Таким образом, механизм взаимодействия национальных систем МЧП реализуется через взаимодействие не только коллизионных и материально-правовых норм, но и национальных правоприменительных органов (национальных юрисдикций). Причем роль последних в этом механизме является исходной и необходимой. Она обусловлена тем, что международное частноправовое отношение формируется в довольно неопределенной правовой системе. Эта система может быть определена только после того, как будет выбрана та или другая юрисдикция, которая по-своему решит коллизионную проблему и определит материальное право, подлежащее применению.

Например, при составлении российскими лицами агентского договора, действие которого ограничено Российской Федерацией, каждая из сторон в идеале способна смоделировать как сам договор, так и рамки своего поведения. Каждой стороне изначально известны и источники права, и практика их применения. Выбор территориальной юрисдикции в Российской Федерации в данном случае не имеет какого-либо значения с точки зрения материально-правового регулирования агентских отношений. Однако если речь идет об агентском договоре, содержащем иностранный элемент, то картина иная. Во-первых, стороны могут не согласовать материальное право, подлежащее применению. Во-вторых, возможные споры могут рассматриваться в различных национальных юрисдикциях. Следовательно по-разному может быть осуществлен выбор материального права (при отсутствии реализованной автономии воли), а сделанный сторонами выбор может быть признан допустимым или нет в зависимости от положений МЧП той юрисдикции, в которой рассматривается спор. Эти обстоятельства порождают ситуацию, при которой согласование условий договора становится малоэффективным без учета процессуального фактора - определения международной подсудности.

Сказанное свидетельствует о еще одной особенности действия МЧП, отличающего эту отрасль от остальных: оно реализуется только через практику правоприменительных органов.

Национальная правовая система способна довольно четко прореагировать на степень интеграции тех или иных отношений, складывающихся в государстве, в систему аналогичных международных отношений. Индикатором такого реагирования выступает МЧП. Это отчетливо прослеживается на примере российского МЧП.

Так, отечественное законодательство на протяжении нескольких десятилетий содержало нормы МЧП в трех основных кодексах: Гражданском, Кодексе торгового мореплавания и Семейном кодексе. Наличие их в советский период при всех известных ограничениях свободного участия отечественных физических и юридических лиц в международных связях было объективно необходимо: заключение хоть и в весьма малых количествах браков с иностранцами; значительная эмиграция времен Гражданской и Отечественной войн, разделившая семьи и имущество родственников; рост объема внешней торговли; развитие торгового мореплавания. Динамика этих связей нашла последовательное отражение в делах судов общей компетенции, решениях арбитражной комиссии и судов при ТПП СССР, Морской арбитражной комиссии при ТПП СССР.

Именно реально существующая судебная и арбитражная практика дала толчок развитию отечественного МЧП. Напротив, практическое отсутствие в СССР иностранной рабочей силы и работа советских граждан за рубежом, как правило, в рамках специальных командировок практически исключили трудовые отношения из сферы регулирования советского МЧП. Результатом стали отсутствие в трудовых кодексах коллизионных норм и весьма ограниченная база материально-правовых норм прямого действия. Реформирование сначала советской, потом российской политико-экономической системы неразрывно связано со свободой общения людей, формированием рыночных отношений как внутри страны, так и вне ее. Эти факторы объективно потребовали совершенствования российского МЧП.

Реформа коснулась Гражданского и Семейного кодексов, Кодекса торгового мореплавания. Однако применительно к трудовым отношениям сохранилась прежняя тенденция. Российский рынок не стал открытым для иностранной рабочей силы, равно как и работа российских граждан за рубежом имеет мало общего со свободным доступом на рынок труда граждан других стран. И в первом, и во втором случае доминирующим является фактор эмиграции и правового положения эмигрантов. Эта объективная картина отразилась и в новом Трудовом кодексе РФ, в котором коллизионные нормы отсутствуют.

Национальное МЧП содержит свои собственные механизмы, обеспечивающие уровень его взаимодействия с другими правовыми системами <1>. Индикатором открытости национальной правовой системы МЧП для взаимодействия может служить степень допустимости выбора сторонами правоотношения применимого права (либеральность автономии воли сторон) и наличие ограничителей в применении иностранного права (широкое использование lex fori, оговорки о публичном порядке, обращение к институту "обход закона"). Здесь же следует упомянуть и о своего рода "ограничителях" в процессуальном праве: определении исключительной государственной юрисдикции в отношении частноправовых споров, некоторых правилах международного гражданского процесса и препятствиях для исполнимости иностранных судебных и арбитражных решений.

--------------------------------

<1> Содержание этих институтов исследуется в последующих главах настоящей книги. Здесь же следует остановиться лишь на их роли в процессе взаимодействия правовых систем МЧП.

Российское МЧП традиционно исходит из признания автономии воли сторон (lex voluntatis) как одного из исходных принципов этой отрасли права. Lex voluntatis позволяет реализовать универсальный принцип частного права о договорной свободе применительно к отношениям, возникающим в условиях международной жизни. Если во внутреннем гражданском праве, например российском, ст. ст. 421 и 422 ГК РФ определяют содержание и границы принципа "свобода договоров", то в МЧП автономия воли сторон позволяет реализовать договорную свободу в рамках правопорядка, наиболее адекватного для регулирования отношений, содержащих иностранный элемент. Этот принцип МЧП, получивший широкое развитие в различных правовых системах, обеспечивает не только их общее взаимодействие, но и реализацию договорных частноправовых отношений с иностранным элементом.

В отношении другого института МЧП - lex fori - возникает вопрос, является ли он инструментом взаимодействия правовых систем или это вынужденное препятствие, некие издержки "суверенности" национальной правовой системы. Несмотря на то что lex fori объективно ограничивает возможность выбора сторонами права, подлежащего применению, обязывает суд применять лишь право своей страны, он тем не менее является необходимым элементом механизма взаимодействия правовых систем, поскольку служит одним из вариантов решения коллизионной проблемы, т.е. проблемы такого взаимодействия. Это находит прямое подтверждение в нормах МЧП различных стран, в которых указывается на необходимость учета императивных норм при решении судами этих государств коллизионной проблемы.

В правоприменительной практике аналогичные вопросы могут быть поставлены применительно к таким институтам, как "обход закона" и "оговорка о публичном порядке". Однако и в данном случае речь идет не о барьерах во взаимодействии правовых систем, а о необходимых механизмах такого взаимодействия. Следует отметить, что роль этих институтов проявляется по-разному.

Институт "обход закона", значение которого состоит в противодействии возможным злоупотреблениям при выборе сторонами применимого правопорядка, в российской практике почти не применяется. Что касается "оговорки о публичном порядке", то как институт коллизионного права он также не получил широкого распространения. Однако в качестве института международного гражданского процесса его роль значительна. Широкое применение в России оговорки о публичном порядке в делах о признании и принудительном приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений может негативно сказаться на процессе взаимодействия национальных систем права.

Негативное влияние на процесс взаимодействия национальных систем МЧП могут оказать и другие институты международного гражданского процесса. Речь идет о неоправданно широком перечне дел, составляющих исключительную юрисдикцию национальных судов, или о злоупотреблении принципом long arm rule, возникшем из судебной практики США. Расширение компетенции национальных судов, как показывает практика, ведет и к ограничениям в применении иностранного права. Сохраняющееся в России и Евросоюзе сдержанное отношение к излишнему расширению юрисдикции национальных судов можно рассматривать как позитивный фактор в процессе взаимодействия не только национальных юрисдикций, но и систем МЧП.

В заключение следует отметить особый институт международного гражданского процесса, который теснейшим образом связан с МЧП и непосредственно влияет на взаимодействие национальных систем МЧП. Речь идет о порядке установления содержания судом иностранного права <1>. Исторически в праве и судебной практике стран континентальной Европы, включая Россию, иностранный закон рассматривался как норма права. В отличие от этого подхода в странах общего права иностранный закон считается фактом, что предполагает необходимость его доказывания стороной судебного спора <2>. Проблема установления содержания права иностранного государства является одной из граней толкования фундаментального института процессуального права jura novit curia. Изначально воспринятый российской доктриной и практикой "континентальный" подход при установлении содержания иностранного закона имеет свое объяснение.

--------------------------------

<1> Следует особо подчеркнуть, что положения о порядке установления содержания судом иностранного права содержатся и в ст. 1191 ГК РФ.

<2> Подробнее об этом см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 314 - 328.

Во-первых, в конце XIX - начале XX в. география правовых систем, к которым обращались суды Российской империи, была довольно ограниченной. Это были основные правовые системы Европы. Во-вторых, юридическая литература тех лет наглядно свидетельствует о замечательной осведомленности отечественных юристов в вопросах права европейских государств. Это обстоятельство, в свою очередь, убедительно иллюстрирует высокую степень взаимодействия правовых систем, основанную на столь прочном фундаменте, как знание права! В этих условиях установление содержания иностранного права по инициативе самого суда и презумпция знания судом применимого права иностранного государства выглядят вполне естественно.

В современных условиях картина совершенно иная. Воздерживаясь от комментариев по поводу знаний бывших и нынешних, следует иметь в виду, что принципиально изменилась география правовых систем, к которым обращаются российские суды. В настоящее время речь идет не только о значительном расширении стран, право которых становится системообразующим. Значительную часть современной судебной практики составляют дела, по которым должно применяться право островных государств - офшорных зон. Уже этот фактор способен превратить бескомпромиссное следование принципу jura novit curia в формальность, препятствующую как отправлению правосудия, так и взаимодействию систем права.

Таким образом, национальные системы МЧП в их взаимодействии выступают как регулятор определенных общественных отношений, складывающихся в международной жизни. В то же время они служат механизмом такого взаимодействия, обладающим присущими ему методами регулирования.