НА СОВРЕМЕННОЕ МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

НТП и право

Новые научные открытия и технические достижения всегда оказывали, оказывают и будут оказывать существенное влияние на жизнь человека, подчас кардинальным образом трансформируя ее. По сути дела, вся история человечества - это переход от одного этапа технической вооруженности к следующему. Правда, с течением времени смена этих этапов происходит все быстрее. Не нужно быть Нострадамусом, предрекая, что в дальнейшем влияние новаций в науке и технике на жизнь людей будет только возрастать.

Обычно взаимосвязь между открытиями в науке и их практическим применением в виде конкретных технологий обозначается специальным термином - НТП. Иными словами, НТП - это взаимообусловленное поступательное развитие науки и техники. Считается, что истоки НТП относятся к эпохе Возрождения, когда наука из теологической и схоластической стала постепенно превращаться в комплекс систематизированных знаний о природе, когда научные знания получили широкое применение в повседневной жизни людей.

В предшествующий период производственные процессы совершенствовались главным образом за счет накопления эмпирического опыта, собирания рецептов и тайн ремесла. Однако в XVI в. нужды крупных мануфактур, мореплавания и торговли потребовали решения ряда вполне определенных практических задач, на что и были переориентированы возможности науки. Считается, что компас, порох и книгопечатание (особенно последнее) были тремя великими открытиями, положившими начало прочному союзу научной и технической деятельности.

НТП оказывает постоянное и все возрастающее влияние на жизнь людей. Открытия в физике, химии, биологии, медицине и других областях фундаментальной и прикладной науки, их реализация на практике находят столь широкое воплощение в повседневной жизни человека, что НТП, по сути дела, стал основой прогресса человеческого общества вообще.

Значительное ускорение темпов НТП произошло в середине XX в., когда в развитии человеческого общества начался коренной перелом, получивший наименование "НТР". При помощи этого термина обозначается существенная качественная трансформация производительных сил в результате превращения науки в определяющий фактор общественного производства. Кардинальные преобразования в общественном развитии под воздействием НТР отражаются и в надстроечных элементах, включая право.

Вместе с тем вполне очевидно, что НТП и НТР оказывают на право не прямое, а опосредованное воздействие, поскольку оно регулирует не сами научно-технические достижения и открытия, а социальные последствия их применения. В этом отношении роль права различна применительно к научным открытиям и техническим достижениям. Наука как таковая, в первую очередь сами научные исследования, едва ли поддаются правовому регулированию, ибо осуществляются помимо и вне права. Правда, в истории человечества это вполне очевидное обстоятельство неоднократно игнорировалось, когда на национальном и даже международном уровнях предпринимались попытки поставить под запрет отдельные области человеческого знания или научные исследования в определенных направлениях. Подобные охранительные меры вводились и ранее (запреты на генетику, на эксперименты с патогенной микрофлорой), и во времена не столь отдаленные (запрет на эксперименты по клонированию).

Другое дело, когда речь идет о внедрении научных достижений в практику, т.е. их воплощении в виде конкретных технологий и процессов. Здесь в большинстве случаев требуется либо модификация существующего правового регулирования, либо разработка новых правовых норм. Объем таких нововведений определяется тем, насколько конкретное техническое новшество трансформирует существующие или ведет к возникновению новых общественных отношений.

В отдельных случаях те или иные технические новации предполагают необходимость лишь незначительной модификации правового регулирования, в других - существенного изменения действующего права. Крупные технологические новшества подчас приводят к возникновению в праве обособленных правовых разделов, самостоятельных институтов или даже отраслей права. Некоторые технологии, кардинально трансформируя жизнь людей, могут серьезно влиять на правовые системы в целом (как на правовые системы государств, так и на систему международного права).

Так, появление новых ИКТ и их широкое внедрение в повседневную жизнь предопределяют необходимость создания обширных правовых комплексов, направленных на регламентацию использования ИКТ в различных сферах жизни людей. В настоящее время прогнозируется, что формирование концепции глобального информационного общества и ее реализация на практике приведут к появлению новой социальной структуры - информационной <1>. Поскольку современные информационные технологии носят трансграничный характер, их регламентация будет осуществляться преимущественно на международном уровне. К примеру, в рамках Совета Европы уже принята Конвенция об информационном и правовом сотрудничестве, касающемся "услуг информационного общества" от 4 октября 2001 г.

--------------------------------

<1> См.: Талимончик В.П. Концепция глобального информационного общества // Международное публичное и частное право: проблемы и перспективы. Liber amicorum в честь профессора Л.Н. Галенской / Под ред. С.В. Бахина. СПб., 2007. С. 157 - 174.

НТП и права человека

Вместе с тем в развитии человечества не всегда можно разграничить, в каких случаях общественное развитие осуществляется за счет использования научно-технических достижений, а когда за счет поступательного движения вперед. Кроме того, НТП не только приносит блага и комфорт, но и порождает достаточно сложные социальные проблемы. Человечество все чаще задумывается над тем, становится ли более защищенным и счастливым человек, когда он попадает в зависимость от достижений технического прогресса? Не говоря уже о том, что научно-технические новшества могут напрямую использоваться во вред человеку и человечеству.

В XIX и начале XX столетия было широко распространено мнение, что прогресс науки и техники неразрывно связан с развитием человечества; считалось, что между ними не может быть противоречий. Однако огромные разрушения и гибель миллионов людей в ходе двух мировых войн (ставших возможными во многом в результате развития технологии истребления), вред, наносимый человеку и окружающей его среде в результате стремительного развития промышленности и использования техники, интенсивное использование природных ресурсов и их истощение поставили под сомнение существование обязательной связи между научно-техническим развитием и прогрессом человечества.

Во второй половине XX в. стало очевидно, что некоторые негативные проявления научно-технического развития могут привести к катастрофическим для всего человечества последствиям. Внимание мировой общественности привлекли прежде всего результаты неконтролируемого воздействия цивилизации на природную среду. Острота этого вопроса объясняется все возрастающим необратимым влиянием на человека различных канцерогенных факторов (ионизирующего излучения, химических мутагенов), загрязненной атмосферы, большого количества химических и медицинских препаратов, последствий урбанизации, информационного взрыва и т.д. Особую тревогу во всем мире вызывает возможность прямого целенаправленного использования науки и техники в ущерб человеку, нарушения основных прав и свобод человека с использованием достижений НТП.

Поэтому в 1968 г. в повестку дня Генеральной Ассамблеи ООН был включен вопрос под названием "Научно-технический прогресс и права человека". Планировалось, что материалы дискуссии в рамках ООН могут стать основой для разработки одного или нескольких международных соглашений, направленных на предотвращение отрицательных последствий применения достижений НТП. Однако в процессе рассмотрения этого вопроса стало очевидно, что сами по себе научные открытия и технические новшества нейтральны с точки зрения морали и нравственности, отрицательными их делает использование в ущерб интересам человека.

В 1975 г. на заседании Генеральной Ассамблеи ООН была принята Декларация об использовании НТП в интересах мира и на благо человечества <1>. В ней определены основополагающие подходы, которыми должны руководствоваться государства при реализации достижений НТП. На сегодняшний день это единственный международный документ, напрямую посвященный общим вопросам использования научно-технических достижений.

--------------------------------

<1> См.: Док. ООН - A/RES/3384(XXX) от 10 ноября 1975 г. // Международные акты о правах человека: Сб. док. / Сост. В.А. Карташкин, Е.А. Лукашева. М., 2002. С. 362 - 363.

В Декларации 1975 г. предусмотрено, что государства должны принимать необходимые меры, включая законодательные, направленные на то, чтобы достижения науки и техники служили целям удовлетворения материальных и духовных потребностей человека, наиболее полному осуществлению его прав и свобод, а также меры по предотвращению использования научно-технических достижений в ущерб правам человека. Все государства должны воздерживаться от любых действий, влекущих использование научно-технических достижений для нарушения суверенитета и территориальной неприкосновенности других государств, вмешательства в их внутренние дела.

Специальное соглашение по обеспечению прав человека в связи с использованием новейших технических достижений было принято позднее. Это разработанная под эгидой Совета Европы Конвенция о защите физических лиц в отношении автоматизированной обработки данных личного характера от 28 января 1981 г. Конвенция направлена, в частности, на защиту права человека на неприкосновенность частной жизни применительно к автоматизированной обработке данных личного характера.

НТП и МЧП

НТП оказывает воздействие на право: сказывается на его структуре; влияет на форму и содержание правовых норм; способствует появлению новых правовых предписаний (принципов, норм, институтов и отраслей); затрагивает пределы правового регулирования и его пространственную сферу; отражается на нормотворческом процессе, а также процессах сближения (унификации и гармонизации) права, его кодификации; оказывает влияние на процесс осуществления правовых норм.

Для реализации преимуществ, которые предоставляет в распоряжение человечества НТП, необходимо широкое международное сотрудничество во всех областях, которые связаны с использованием научно-технических достижений. Усложнение межгосударственных отношений под воздействием НТП, необходимость четкой регламентации международного научно-технического сотрудничества приводят к возрастанию роли международно-правового регулирования.

Считается, что в XX столетии человечество пережило несколько технологических революций. К числу таких революционных технологий обычно относят радио, телевидение, воздухоплавание, полеты человека в космос, освоение глубин Мирового океана, овладение атомной энергией, а в конце XX в. - появление компьютеров, новых ИКТ, космической и сотовой связи. В настоящее время прогнозируется, что в ближайшие годы существенное влияние на жизнь человека окажут нанотехнологии.

Вопрос о влиянии НТП на МЧП является составной частью более широкого вопроса о воздействии технического прогресса на право как таковое. Влияние на МЧП - это лишь частный случай взаимодействия права и НТП. Поэтому в международно-правовой литературе предметом рассмотрения стали преимущественно лишь общие вопросы взаимодействия НТП и МПП <1>. Значительно реже исследуются специфические проблемы влияния НТП на МЧП <2>. При этом преимущественно рассматриваются вопросы ответственности в случае использования источников повышенной опасности (воздушное, космическое и атомное право).

--------------------------------

<1> См.: Азуд Я. Научно-техническая революция и международное право // СГП. 1984. N 10. С. 117 - 120; Казьмин И.Ф. Общие проблемы права в условиях научно-технического прогресса. М., 1986; Кожевников Ф.И., Мазов В.А. Научно-технический прогресс и некоторые проблемы международного права // Вопросы истории. 1975. N 1. С. 58 - 74; Лазарев М.И. Международное право и научно-техническая революция // СЕМП. 1978. М., 1979. С. 41 - 69; Иойрыш А.И. Научно-технический прогресс и новые проблемы права. М., 1981; Чепров И.И. Новые проблемы международного права. М., 1969.

<2> См.: Афанасьева Л.А. Научно-технический прогресс и расширение сферы действия международного частного права // Международное частное право. Современные проблемы. С. 418 - 429.

По мере развития НТП его влияние на МЧП становится все глубже и разностороннее. Поэтому существует настоятельная необходимость в разработке теоретических и прикладных вопросов влияния науки и техники на формирование и функционирование норм и институтов МЧП. Впрочем, не менее важен и анализ обратного влияния частноправового регулирования на технический прогресс.

Как уже отмечалось, НТП оказывает влияние на право не напрямую, а на отношения людей и, следовательно, на регулирующее такие отношения право. С этой точки зрения НТП ведет не только к трансформации международных связей, но, по сути дела, к перестройке всей системы международных отношений. Усложнение современного производства, его техническая насыщенность, постоянное расширение хозяйственных связей с использованием достижений НТП, возникновение новых видов деятельности неизбежно предполагают их правовое опосредование.

В результате НТП часть правовых норм устаревает, другие появляются впервые, причем число их постоянно растет. При этом расширяется потребность в правовом урегулировании сложных технологических процессов, сфер их применения, порядка использования, мер безопасности и т.д. Поэтому нередко возникает необходимость привлечения широкого круга специалистов, способных оказывать квалифицированное содействие при разработке соответствующих норм, регламентов, технических стандартов и нормативов. Все чаще разработка комплекса необходимых регуляторов осуществляется в рамках международных организаций (как межправительственных, так и неправительственных, как общего характера, так и специализированных).

В настоящее время в международном праве весьма невелико количество как обобщенных правоположений, так и специальных правил, регламентирующих использование достижений НТП. Подобная ситуация привела к возникновению концепции, согласно которой в отсутствие специальных норм регулирующую роль применительно к общему порядку использования достижений НТП выполняют основные принципы международного права. Именно они становятся критерием правомерности (или противоправности) применения соответствующих научно-технических достижений <1>. В ситуации правового вакуума основные принципы играют важную регулирующую роль, причем не только в области НТП, но и в любых сферах человеческой деятельности.

--------------------------------

<1> См.: Лазарев М.И. Указ. соч. С. 44, 47, 48; Иойрыш А.И. Указ. соч. С. 14 - 15.

Между тем, учитывая их обобщенный характер, основные принципы не всегда могут способствовать разрешению конкретных проблем, во множестве возникающих на практике при использовании тех или иных технических новшеств. Существование основных принципов не отменяет необходимости вырабатывать специальные правоположения в сфере НТП.

К тому же сами правовые принципы (в том числе и основные принципы международного права) испытывают на себе существенное влияние со стороны НТП. Как отмечает Л.Н. Галенская, в XXI в. на развитие принципов права определяющее воздействие оказывают три основных фактора: глобализация, НТП и экология <1>.

--------------------------------

<1> См.: Галенская Л.Н. Тенденции развития правового регулирования международных отношений в XXI веке // Международная конференция "Перспективы развития правового регулирования международных отношений в XXI веке". 18 - 19 октября 2007 г.: Тез. докл. СПб., 2007. С. 7.

Впрочем, максима об особой роли основных принципов международного права применительно к упорядочению использования научно-технических достижений в последние годы была поставлена под сомнение. Речь идет о получившей широкое распространение концепции, согласно которой на киберпространство не распространяется принцип государственного суверенитета. Обосновывается это тем, что современный уровень техники не позволяет контролировать распространение информации в электронных сетях.

В данном случае столкнулись две противоположные позиции. Согласно одной из них регулирование электронной среды должно быть максимально либеральным, ориентированным на частную инициативу и предусматривать лишь общую регламентацию. Эта концепция базируется на идее, согласно которой киберпространство должно функционировать как саморегулирующийся феномен. Сторонники этой точки зрения считают, что Интернет следует рассматривать как некое вненациональное сообщество пользователей, а передачу информации в нем - как осуществляемую вне зависимости от государственных границ.

Указанный подход стал основой не только для доктринальных построений, он активно используется некоторыми государствами, полагающими, что установление жестких правовых предписаний поставит под сомнение принцип свободы распространения информации в информационно-коммуникационных сетях. В связи с этим предлагается отказаться от какого-либо контроля за обменом информацией в сети Интернет и свести к минимуму правовую регламентацию статуса киберпространства. Однако существует иной подход, предполагающий жесткий государственный контроль над электронной средой в целом и порядком коммуникации в сетях.

Между тем в настоящее время государства не всегда могут контролировать новые информационные услуги и виды деятельности, осуществляемые через информационные сети <1>. Это дает основание утверждать, что государственный суверенитет не распространяется на информационные сети и киберпространство представляет собой некое вненациональное саморегулирующееся сообщество пользователей. Все чаще звучат утверждения, что суверенитет государств в его традиционном понимании размывается, а государственные границы постепенно превращаются в фикцию <2>.

--------------------------------

<1> См.: Технологический прогресс и современные международные отношения: Учебник / Под общ. ред. А.В. Крутских. М., 2004. С. 74.

<2> Приверженцы данной точки зрения утверждают, что революция в сфере информатизации и телекоммуникаций оказывает преобразующее воздействие на все сферы жизнедеятельности: экономику, политику, безопасность, социальную сферу, науку, культуру, образование и досуг. В результате формируется глобальная электронная среда, для деятельности в которой "границы государств уже не являются препятствием и которую можно вести в международном масштабе" (Технологический прогресс и современные международные отношения. С. 71).

Вероятно, нет необходимости напоминать, что попытки поставить под сомнение суверенитет государств предпринимаются уже давно и под самыми разными предлогами. Появление новейших ИКТ лишь повод, чтобы вновь повести атаку на суверенитет.

Принципиальная оценка попыткам противопоставить государственный суверенитет и достижения НТП была дана М.И. Лазаревым, причем более 30 лет назад, когда никакого киберпространства еще не существовало. М.И. Лазарев отмечал, что под влиянием НТП расширяется сфера применения основных принципов международного права, они модифицируются применительно к новой пространственной сфере и научным достижениям в ней. Он писал: "Принцип суверенитета и все его производные в эпоху НТР не только сохраняются, но без них немыслимо само существование государств и народов. Несмотря на теории, пытающиеся доказать устарелость суверенитета, все государства бдительно охраняют свой суверенитет и пресекают его нарушения дипломатическими и всеми доступными им средствами" <1>.

--------------------------------

<2> Лазарев М.И. Указ. соч. С. 44.

К этому высказыванию трудно что-либо добавить. Отметим лишь, что отсутствие на данном этапе технической вооруженности возможности контролировать распространение информации в коммуникационных сетях не означает, что это неосуществимо в принципе и тем более что государства откажутся от попыток защитить свой суверенитет.

Проблемы правового регулирования отношений в сфере НТП

Применительно к регулированию отношений, связанных с использованием научных открытий и технических достижений, одним из самых главных является вопрос о том, в какой форме такая регламентация осуществляется. Очевидно, что наиболее удобной для регулирования трансграничных отношений является такая форма, как международный договор. Наряду с формализованным текстом, существует четкая процедура присоединения к международному договору и использования этого источника международно-правовых норм. Однако хорошо известно, сколь длительным и трудоемким бывает процесс выработки текста договора, его согласования и введения в действие. Промежуток времени между моментом, когда государства начинают разрабатывать текст договора, и моментом, когда договор вступает в действие, может исчисляться годами и десятилетиями. Естественно, что необходимость использовать то или иное научно-техническое достижение не согласуется с подобным "отложенным" регулированием.

Другой важнейшей формой международно-правовых предписаний являются нормы международного обычая. Казалось бы, обычные нормы мало приспособлены для упорядочения использования именно научно-технических достижений. Научные открытия и технические новшества, как правило, нуждаются в обширной и детализированной регламентации, связанной с сугубо специальной технической терминологией, а также предполагают однозначность и внятность формулировок нормативных актов.

Многовариантность обычных правил поведения, их подвижность и, как правило, лаконичность затрудняют использование обычного права в сфере научно-технических отношений. Между тем в ситуации правового вакуума использование научно-технических достижений зачастую опирается на правила, которые с неизбежностью формируются применительно к ним на практике. В последнее время подобная ситуация складывается, к примеру, в сфере использования новейших ИКТ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Невзоров И.В. Обычай как источник правового регулирования Интернета // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права: Сб. науч. ст. / Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло, Д.В. Нефедова. Вып. 6. М., 2007. С. 389 - 406.

Говоря об обычае, следует различать нормы публичного права, направленные на регулирование межгосударственных отношений, и частноправовые предписания, формирующиеся применительно к отношениям с участием юридических и физических лиц. В отсутствие иного регулирования государства по большей части соглашаются с правилами, складывающимися на практике применительно к упорядочению международных публично-правовых отношений, касающихся тех или иных технических новаций. Точнее было бы сказать, что государства не ставят подобную практику под сомнение и, следовательно, речь может идти о формировании обыкновений, а не обычая как такового.

Что же касается обычая как источника частного права, то государства и в этом случае, как правило, санкционируют сложившуюся практику отношений (естественно, при непременном условии, что такая практика не приходит в противоречие с установленными государством императивными предписаниями). Довольно часто сформировавшиеся таким путем правила закрепляются впоследствии в тех или иных источниках международного и национального права, предполагающих наличие формализованного текста (международные договоры, решения международных организаций, национальные нормативные акты).

Помимо международного договора и обычая, важную роль в регулировании научно-технических достижений играют решения международных организаций. Основными преимуществами подобной регламентации являются более короткие сроки, необходимые для согласования текста, и упрощенная процедура введения решения в действие или внесения в него поправок и дополнений (что важно в тех случаях, когда возникает необходимость изменить или дополнить принятые ранее правила и что достаточно сложно применительно к международным договорам и обычаям).

Другим немаловажным достоинством резолюций международных организаций является то, что в них возможна детальная регламентация соответствующего вопроса. Правда, международные организации не всегда наделяются правом принимать юридически обязательные решения, в большинстве случаев они уполномочиваются лишь на выработку рекомендаций. Однако применительно к регулированию многих технических вопросов рекомендательные предписания могут играть весьма существенную роль. По большей части государства следуют этим рекомендациям или принимают их за основу при выработке национального законодательства.

Чаще всего бывает вполне очевидно, к ведению какой именно организации относится разработка правовых предписаний, касающихся использования того или иного технического новшества.

Крупные международные организации (прежде всего специализированные учреждения ООН), как правило, обеспечивают правовое нормирование в отдельных обширных областях международных отношений, относящихся к сфере их деятельности. Таковыми являются Международный союз электросвязи (МСЭ), Международная организация гражданской авиации (ИКАО), Международная морская организация (ИМО), ВОИС, Международная организация по стандартизации (МОС) и некоторые другие.

Сложность, однако, возникает в тех случаях, когда то или иное техническое достижение может быть использовано в различных областях человеческой деятельности. В результате нередко возникает ситуация, когда несколько международных организаций предпринимают шаги по регулированию использования новых технологий или технических устройств применительно к сфере своей компетенции, не сообразуясь с тем, разрабатывается на этот счет другими международными организациями. В итоге возможно появление не только не согласующихся между собой, но и взаимоисключающих предписаний. В этих условиях особое значение приобретает координация усилий или совместная выработка необходимых регуляторов.

Хотя определенные усилия по согласованию нормотворческой активности международных организаций и предпринимаются (главным образом в рамках или под эгидой ООН), в складывающейся обстановке их оказывается явно недостаточно. Наглядным примером тех последствий, к которым приводит отсутствие координации в регламентации технических новаций, может служить ситуация, возникшая ныне с упорядочением таких явлений, как ЭОД и электронная коммерция. По нашим подсчетам, разработкой нормативных предписаний относительно электронной коммерции занимаются свыше 20 международных межправительственных и неправительственных организаций <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Бахин С.В., Зажигалкин А.В. Электронная коммерция: правовые проблемы конвенционного регулирования // ЖМЧП. 2002. N 4(38). С. 4 - 6.

Понятно, что ЭОД возможен в различных областях человеческой деятельности и соответствующие международные организации стремятся упорядочить его в той сфере, которая относится к их компетенции. К тому же новейшие ИКТ являются столь сложной и широкомасштабной проблемой, что одной международной организации едва ли под силу обеспечить их всестороннее регулирование. Наряду со специальными вопросами ЭОД (применительно, скажем, к отношениям по транспортировке грузов, в сфере интеллектуальной собственности или финансово-расчетным отношениям) существуют общие проблемы коммуникации в электронных сетях. Если каждая из международных организаций попытается решить их самостоятельно, беспроблемный обмен электронной информацией едва ли будет возможен. Очевидно, что существующие механизмы координации нормотворческой деятельности международных организаций с учетом складывающейся обстановки оказались неэффективными, они требуют модификации.

Стоит отметить, что к деятельности по упорядочению использования достижений НТР привлекаются не только межправительственные, но и неправительственные международные организации. Функции неправительственных организаций, как правило, ограничиваются сбором информации, выявлением существующих позиций или разработкой предварительных проектов. К примеру, в последнее время создано значительное число международных неправительственных организаций, содействующих установлению единообразного режима в сфере коммуникационных технологий.

Однако неправительственным организациям может отводиться и более существенная роль в сферах, связанных с использованием достижений НТП. Примером такого рода может служить Общество всемирных межбанковских финансовых телекоммуникаций (СВИФТ; SWIFT - Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications) - организация, располагающая системой электронного перевода средств между участвующими в ней банками. СВИФТ является акционерным обществом, созданным по законодательству Бельгии. Основная задача СВИФТ - скоростная передача банковской и финансовой информации на базе средств вычислительной техники.

Примечательно, что порядок электронных расчетов (причем не только для частных, но и для государственных финансовых учреждений) устанавливает неправительственная организация. В данном вопросе представляет интерес то, что неправительственная организация формирует для своих участников обязательные условия деятельности в такой достаточно специфической сфере, как расчетно-финансовые отношения, где обычно превалируют императивные предписания в виде национального законодательства или международных договоров. Однако для тех, кто желает участвовать в этой системе международных расчетов, имеется единственная возможность - принять правила, действующие в рамках СВИФТ.

Еще более парадоксальной следует признать ситуацию, при которой функции по международному нормированию приняла на себя не международная, а национальная неправительственная организация. Речь идет об американской Корпорации по распределению адресного пространства в сети Интернет (ICANN - Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), осуществляющей регистрацию доменных имен в сети Интернет. ICANN установила порядок регистрации доменных имен и процедуру разрешения споров, связанных с их присвоением (так называемая Процедура UDRP; UDRP - Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (Единообразная методика рассмотрения споров о доменных именах). Принята Корпорацией по распределению адресного пространства в сети Интернет в 1999 г.).

Специфичность подобной ситуации состоит, с нашей точки зрения, в установлении монополии национальной организации применительно к сфере, затрагивающей важный сегмент международных отношений. Однако международное телекоммуникационное сообщество выступает за "управление использованием Интернета на международном уровне на многосторонней, прозрачной и демократической основе... Это свидетельствует о его стремлении ликвидировать монополию ICANN в данной сфере" <1>.

--------------------------------

<1> Технологический прогресс и современные международные отношения. С. 93 - 94.

НТП и сближение национального законодательства

С деятельностью по регламентации отношений, касающихся использования научно-технических достижений, тесно связана проблема сближения (унификации и гармонизации) правового регулирования. Несопрягаемость технических параметров или различные процедуры использования могут затруднить или даже сделать невозможным применение тех или иных технологий в трансграничных отношениях. Поэтому на международные организации достаточно часто возлагается функция стандартизации соответствующих параметров и установления общего порядка использования технологических достижений. Среди организаций, роль которых в формировании единых нормативов особенно велика, следует назвать МОС, МСЭ, ИКАО, ИМО, ЕЭК ООН и др.

Противоречия между предусмотренными в национальном законодательстве требованиями к продукции, технологиям ее изготовления, условиям безопасной эксплуатации и т.д. осложняют обмен товарами и услугами в рамках международной торговли. Поэтому в пакет соглашений, действующих в рамках ВТО, были включены два важных международных договора: Соглашение по техническим барьерам в торговле от 15 апреля 1994 г. и Соглашение по санитарным и фитосанитарным мерам от 15 апреля 1994 г., направленные на устранение торговых барьеров, возникающих из-за несогласованности технических и технологических параметров, установленных на национальном уровне <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Зажигалкин А.В. Правовые проблемы технического регулирования // Международное публичное и частное право: проблемы и перспективы. Liber amicorum в честь профессора Л.Н. Галенской. С. 175 - 196.

В связи с тем что количество параметров, которым должны соответствовать техника, технологии, товары и услуги, обмен которыми происходит на международном уровне, постоянно расширяется, технические стандарты становятся одним из самых удобных инструментов в экономической политике. Поэтому, вне всякого сомнения, этот вопрос требует повышенного внимания со стороны специалистов.

Пожалуй, самым существенным применительно к правовому регулированию новых технологий является вопрос о том, насколько быстро право откликается на потребность в упорядочении возникающих в связи с ними связей и отношений. Теоретически возможны заблаговременное введение необходимых правовых регуляторов или же выработка правовых установлений, которая осуществляется параллельно с развитием самих технических новшеств.

Однако на практике добиться такого опережающего или синхронного регулирования связанных с НТП отношений удается довольно редко. Чаще всего необходимые правовые регуляторы появляются post factum, т.е. лишь после того, как становится очевидным, к каким последствиям (в том числе отдаленным) приводит внедрение технических достижений в повседневную жизнь.

Непростые ситуации возникают в тех случаях, когда специфика используемых технических систем приводит к необходимости урегулировать то, что правом ранее никак не опосредовалось. Иногда на поиск правовых решений может уходить много времени, и какое-либо техническое новшество в течение определенного периода, причем подчас весьма значительного, может применяться в условиях правового вакуума.

При появлении многих технических нововведений весьма сложно предугадать, какие именно отношения, связанные с их использованием, возникнут и какие правовые проблемы при этом необходимо будет решать. Неоднократно случалось так, что государства, выработав определенные правовые предписания, впоследствии вынуждены были их корректировать или менять, поскольку выяснялось, что урегулированными оказывались отнюдь не все аспекты использования той или иной технологии. Между тем, выступая как специфичный социальный феномен, право не терпит быстрых и спонтанных модификаций. Тем более это касается случаев, когда необходимо вносить изменения в уже сложившуюся и устоявшуюся систему правового регулирования в одной или нескольких отраслях права.

Довольно сложной следует признать ситуацию, когда перед государствами встает задача регламентации научно-технических достижений, связанных с широкими социальными последствиями. Возникает необходимость не только установить порядок использования, но и выработать отношение к тем или иным новшествам в принципе. Однако, поскольку предугадать как отдаленные, так и ближайшие последствия заранее достаточно сложно, государства не торопятся фиксировать свое отношение к ним в виде четких правовых установлений, ожидая, пока последствия внедрения достижений НТР не выявятся в полном объеме и не удастся осуществить их более-менее адекватное регулирование.

Таким образом, одной из главных проблем, связанных с правовым регулированием последствий НТП, является существенное отставание в издании необходимых правовых предписаний. Подобная ситуация не является специфичной для МЧП, она свойственна праву в целом. Однако существует ее особое международно-правовое измерение. Как уже отмечалось, формы нормообразования в международном праве значительно растянуты во времени.

Так, разработка международного договора, как правило, сопряжена со значительным периодом времени, необходимым для составления и согласования его текста, выполнения процедур присоединения и ратификации, а также вступления в силу или введения в действие. Этот процесс нередко растягивается на многие годы, что связано с необходимостью согласовать позиции государств и выработать взаимоприемлемые формулировки.

Но даже в тех случаях, когда текст удается согласовать и принять, государства не спешат связывать себя участием в том или ином международном договоре, не имея возможности точно просчитать плюсы и минусы от участия в нем. Поэтому нередки случаи, когда договор либо вообще не вступает в силу (поскольку не набирает необходимого количества ратификаций), либо действует для незначительного числа государств. На определенном этапе сотрудничества, опасаясь, что тот или иной договор может вообще не состояться, государства стали предусматривать минимальный порог для его вступления в силу (когда достаточно пяти или даже трех ратификаций). В последние годы ситуация мало-помалу изменяется, государства постепенно повышают планку, по достижении которой договор обретает силу. Вместе с тем в случаях, когда достижение НТП используется лишь высокотехнологичными странами, направленное на его регламентацию соглашение может оставаться договором с ограниченным составом участников.

Сложности возникают в случаях, когда в связи с развитием науки и техники в международный договор необходимо внести какие-либо изменения или дополнения. Государства, однако, неохотно идут на модификацию хотя и устаревших, но реально действующих соглашений. Поэтому чаще всего разрабатывается новая редакция договора (что нередко приводит к тому, что для разных государств он действует в разных вариантах) либо принимается дополнительное соглашение (что не гарантирует присоединения к нему всех участников основного договора).

Ярким примером в этом плане может служить ситуация, складывающаяся ныне в сфере правового регулирования защиты интеллектуальной собственности. Неоднократно отмечалось, что правоположениям в этой области свойствен определенный консерватизм. Впрочем, это вполне объяснимо: обладатели прав интеллектуальной собственности должны быть уверены в стабильности гарантируемой им защиты.

Между тем появление суперсовременных технологий электронных коммуникаций существенным образом сказалось на возможностях распространения и копирования результатов интеллектуального труда. К тому же территориальный характер охраны интеллектуальной собственности пришел в противоречие с экстерриториальным способом распространения информации в коммуникационных сетях. Однако с появлением новых технологий действующие международные договоры лишь были модифицированы, чтобы приспособить их к изменившейся обстановке.

Иллюстрацией к сказанному может служить Бернская конвенция 1886 г. Разработанный в позапрошлом веке, этот международный договор государства неоднократно дополняли и модифицировали. Между тем с момента его принятия в фиксации и распространении результатов интеллектуальной деятельности произошли существенные изменения: появилось радио, кино, телевидение, звуко- и видеозапись, компьютеры, Интернет и, наконец, запись звука и изображения в цифровом формате. Казалось бы, все это должно было подтолкнуть государства к разработке принципиально нового международного договора. Вместо этого Бернская конвенция 1886 г. неоднократно подвергалась корректировке. Сказанное о Бернской конвенции 1886 г. в равной степени относится и к Парижской конвенции 1883 г.

Лишь в 1996 г. в рамках ВОИС были приняты два специальных международных соглашения: Договор ВОИС об авторском праве от 20 декабря 1996 г. и Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах от 20 декабря 1996 г. Среди специалистов они иногда именуются интернет-договорами. Безусловно, при этом острота вопроса была снята. Однако едва ли можно признать приемлемой ситуацию, при которой решение важных взаимосвязанных вопросов рассредоточено по нескольким международным договорам с разным составом участников.

В то же время нельзя недооценивать нововведения в сфере интеллектуальной собственности, осуществленные с принятием интернет-договоров. Были введены новые объекты авторского права - компьютерные программы и базы данных, а также оговорены новые права автора: разрешать публичное исполнение за плату и передачу по проводам. Значительно расширен круг прав исполнителей и производителей фонограмм. Так, исполнители наделены исключительным правом запрещать или разрешать эфирное вещание и сообщение для всеобщего сведения незаписанных исполнений; запись своих незаписанных исполнений; прямое или косвенное воспроизведение своих исполнений, записанных на фонограммы, посредством продажи или иной передачи права собственности и др.

За производителями фонограмм закреплено исключительное право разрешать прямое или косвенное воспроизведение своих фонограмм любым образом и в любой форме; доведение до всеобщего сведения оригинала и экземпляров своих фонограмм посредством продажи или иной передачи права собственности, а также по проводам или средствам беспроволочной связи; коммерческий прокат оригинала и экземпляров своих фонограмм для публики даже после их распространения, осуществленного производителем или по его разрешению.

Показательно, что вопросы охраны интеллектуальной собственности регламентируются ныне не только в рамках ВОИС, традиционно считавшейся центром согласования политики государств в этой области, но и под эгидой ВТО. В пакет договоренностей ВТО входит Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности от 15 апреля 1994 г. (ТРИПС), в котором предусмотрена компенсация ущерба, понесенного правообладателем в связи с нарушением его права интеллектуальной собственности.

Соотношение публично-правовых и частноправовых начал

в регламентации НТП

С юридической точки зрения особую сложность, но в то же время и особый интерес представляют ситуации, когда в правовом регулировании нуждаются отношения, ранее немыслимые в принципе. Речь идет об использовании научно-технических достижений, кардинальным образом изменяющих возможности человека или используемых им технических устройств. Существенные изменения в представлениях о пределах возможного и допустимого повлекли некоторые открытия в области биологии и медицины.

Очевидным примером такого рода может служить так называемая криогенизация, т.е. замораживание престарелых и безнадежно больных людей с расчетом на их размораживание, когда науке станут известны способы продления жизни и излечения соответствующих заболеваний. С этой целью создаются специальные частные компании, которые по распоряжению клиента или его близких помещают тело умершего в особые камеры-хранилища с жидким азотом при температуре -196 град. C. В таком состоянии тело человека может сохраняться сколь угодно долго.

Однако лицам, которые подверглись этой процедуре, когда они будут разморожены, потребуются средства для существования. Действующее право не предполагает возможности составить завещание в пользу самого себя, поэтому лица, согласившиеся на криогенизацию, инвестируют свои капиталы в так называемые "трасты персонального оживления", которые должны обеспечить прирост процентов по вкладам. Подобные трасты уже существуют в нескольких американских штатах и в княжестве Лихтенштейн. В соглашение между трастом и бенефициаром включается юридическая уловка: получателями средств в подобных контрактах значатся не сами замороженные, а их еще не появившиеся на свет потомки. В США возникло уже несколько судебных процессов, в которых наследники замороженных оспаривают правомерность подобного размещения средств, каковые в ином случае перешли бы к ним по наследству.

В этих и аналогичных ситуациях упорядочение частноправовых аспектов проблемы невозможно без ее разрешения в принципиальном плане на уровне публичного права. Речь, таким образом, идет о соотношении публично-правового и частноправового начал в регулировании довольно широкого круга вопросов, в том числе и в использовании достижений НТП. Развитие науки и техники уже поставило и еще поставит немало проблем, при решении которых неизбежно будет превалировать необходимость защиты публичных интересов, основная обязанность по защите которых (по крайней мере до настоящего времени) лежала на государствах. Касаясь этой проблемы, Р. Давид отмечал, что "возрастающее значение публичного права зачастую ставит частное право во все большую зависимость от него" <1>.

--------------------------------

<1> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 1997. С. 55.

На преобладающую роль публичного начала в регламентации отношений, связанных с использованием научно-технических достижений, указывают многие специалисты. По мнению О. Кунца, в космическом праве можно обнаружить "иное соотношение международного публичного и международного частного права, качественно новый уровень взаимодействия межгосударственного договора и национального закона" <1>. Однако то же можно сказать и применительно к некоторым другим отраслям права, в которых влияние НТП особенно ощутимо в силу специфики технических средств, по поводу которых складываются регулируемые этими отраслями отношения. К ним можно отнести атомное, космическое, воздушное, морское, компьютерное право. Как указывает Л.А. Афанасьева, в связи с существенными масштабами ущерба, который может быть причинен современными техническими средствами, отношения по их использованию, как правило, выходят за пределы одной правовой системы, что предопределяет применение норм международного (как публичного, так и частного) права <2>.

--------------------------------

<1> Кунц О. Международное космическое и международное частное право // Новое в космическом праве: на пути к международному частному космическому праву / Отв. ред. В.С. Верещетин. М., 1990. С. 37.

<2> См.: Афанасьева Л.А. Указ. соч. С. 428.

Действительно, масштабы и частота техногенных аварий, катастроф и чрезвычайных происшествий возрастают пропорционально количеству сложных технических объектов, используемых человеком. Что уж говорить о последствиях таких трансграничных происшествий, как авария на Чернобыльской АЭС (СССР) или АЭС Фукусима-1 (Япония). Поэтому постоянно расширяется и становится все более детальной регламентация не только статуса самих технических объектов и аппаратов, но и процессов их производства, эксплуатации и утилизации. Усложняется регулирование безопасности различного рода вредных производств, хранения ядовитых отходов, транспортировки опасных грузов и т.д.

Следует отметить, что подчас те или иные проекты носят столь масштабный характер, что их реализация превышает возможности частного капитала, в связи с чем они осуществляются на основе кооперации между государством и частноправовыми субъектами (в последние годы применительно к такого рода отношениям используется термин "частногосударственное" партнерство). Естественно, что в таких крупных проектах могут участвовать несколько государств и, соответственно, предприятия из нескольких стран.

При установлении порядка использования объектов подобного рода (орбитальных станций, морских платформ, подводных аппаратов, шахт, тоннелей и проч.) чрезвычайно важной является регламентация вопроса о их юрисдикции и правовом статусе. В числе прочего должны находить разрешение вопросы о сфере применения и порядке эксплуатации таких объектов, возможных ограничениях в их использовании, технике безопасности, совместном функционировании с другими объектами, страховании, ответственности за возможный ущерб и ряд других.

В сфере МЧП два последних вопроса, т.е. о страховании сложных технических объектов и ответственности эксплуатирующих лиц, носят принципиальный характер. Нередко ущерб, причиняемый инцидентами на подобных объектах, превышает возможности эксплуатантов по его возмещению.

В отдельных случаях привлечение частного капитала в особо сложные сферы деятельности (мирное использование атомной энергии, полеты в космос) было бы невозможно без установления пределов ответственности некоторых ее участников. Такая мера является вынужденной, ибо возмещение ущерба в полном объеме находится подчас за пределами финансовых возможностей частных предприятий. Помимо этого были установлены ограничения по кругу субъектов, несущих ответственность перед третьими лицами (так называемый принцип "канализирования" ответственности) <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Афанасьева Л.А. Указ. соч. С. 418 - 429.

Однако подобные меры являются исключением. В большинстве случаев в сфере МЧП речь должна идти о возмещении ущерба, причиненного техническими объектами, в полном объеме. Погоня монополий и ТНК за сверхприбылями ведет к экономии на средствах безопасности, пренебрежению нормами относительно безвредности продукции, условий производства, утилизации отходов, охраны окружающей среды и т.д. Нередко опасные производства переносятся на территорию развивающихся государств, при этом объем погашаемого ущерба пытаются ограничить лимитом средств, которыми располагает действующее на территории данной страны отделение ТНК. Очевидным примером подобного рода может служить авария на химическом комбинате в г. Бхопале (Индия).

Надо полагать, что довольно часто при инцидентах на сложных технических объектах будет возникать вопрос о разграничении ответственности проектировщика, изготовителя (его поставщиков) и тех, кто данный объект эксплуатирует и обслуживает.

Так, в декабре 2005 г. трейдер одной из японских компаний допустил рекордную ошибку. Получив заказ на продажу одной акции по цене 610 тыс. иен (5000 долл. США), брокер машинально ввел в компьютер заказ на продажу 610 тыс. акций по цене в одну иену.

Оплошность заметили сразу, но на запросы об отмене заказа компьютерная система биржи не отреагировала. Размещение заказа вызвало хаос на рынке, при этом основной рыночный индекс Nikkei 225 упал на 301 пункт. После случившегося руководство Токийской биржи вынуждено было уйти в отставку. Интересно, что допустивший ошибку брокер потребовал от биржи компенсации убытков, поскольку ее компьютерная система допустила такую сделку. Аналогичные или подобные инциденты возникают в последнее время все чаще.

Чем сложнее техника, тем выше, как правило, должна быть квалификация тех, кто ее эксплуатирует. Известно, к каким трагическим последствиям привело столкновение двух самолетов над Боденским озером в результате ошибки, допущенной авиационным диспетчером фирмы "Скайгайд". По мнению Ю.А. Тихомирова, нарастающая информационно-технологическая идентичность многих видов деятельности государств "настоятельно требует ее единообразной и даже "жесткой" регламентации. Иначе неизбежны катастрофы, потери, убытки, жертвы из-за неправильной эксплуатации технических средств" <1>.

--------------------------------

<1> Тихомиров Ю.А. Международно-правовые акты: природа и способы влияния // ЖРП. 2002. N 1. С. 105.

По мере усложнения техники и технической насыщенности различных систем усложняются и запросы относительно уровня подготовки работников в сфере трудовых отношений. Речь идет об установлении специальных требований к замещению многих должностей, связанных с использованием технически сложных устройств, контролем за их работой, проверкой работоспособности человека, его квалификации, специальных навыков и познаний, режимом труда и отдыха и т.д. Естественно, при этом возникает вопрос о возможности допуска к работам на сложных технических объектах иностранных граждан, признании и проверке их квалификации, командировании специалистов для работы в другие страны, а кроме того, о так называемых дистанционных трудовых отношениях. Особый вопрос - о координации действий эксплуатантов сложных технических систем транснационального характера или распространяющих свое действие на территорию нескольких государств.

Необходимость комплексного регулирования

порядка использования научно-технических достижений

Как уже отмечалось, нередко возникает ситуация, когда регламентация порядка использования технического новшества не может быть осуществлена избирательно, т.е. лишь применительно к отношениям частного характера. Помимо этого, немыслимо изолированное регулирование научно-технического достижения в каждой их сфер деятельности, где оно может быть применено. Подобная ситуация складывается, к примеру, в области электронного документооборота. Электронные документы используются не только в частноправовых (торговля, страхование, торговое мореплавание), но и в публично-правовых (финансы, налоги, таможня) отношениях. Обособленное урегулирование электронной связи в каждой из указанных сфер деятельности станет непреодолимым препятствием для свободного оборота электронных документов.

Электронный документооборот может служить примером еще одной проблемы, связанной с упорядочением использования современных технологий. Речь идет о применении нововведений в тех областях человеческой деятельности, которые уже урегулированы на международном или национальном уровнях. С появлением электронных систем связи и электронных документов комплекс сложных вопросов возник применительно к регламентации документооборота в международной торговле, расчетных отношениях, транспортировке грузов и др. Дело в том, что во многих принятых ранее международных документах, направленных на регулирование указанных областей деятельности, употреблялись термины "документ", "подлинник", "подпись". Вполне очевидно, что на момент разработки этих актов упомянутые термины понимались вполне однозначно: как документ на бумажном носителе, собственноручная подпись и т.д.

С появлением ЭОД, естественно, возник вопрос - распространяются ли на него существующие правоположения, касающиеся документооборота на бумажных носителях. В международном праве общепризнано, что международные акты, прежде всего международные договоры, должны пониматься и толковаться так, как они интерпретировались в момент их разработки. Иное значение положениям договора может быть придано лишь в том случае, если в последующем государства об этом прямо договорятся или молчаливо согласятся с вновь установившейся практикой.

В некоторых случаях внесение корректив в действующее регулирование не представляет особого труда. В этом, безусловно, состоит преимущество субправовых документов. Скажем, положения о возможности ЭОД были внесены МТП в текст Инкотермс вскоре после появления электронной связи. В новую редакцию Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов <1> включено специальное приложение, в котором регламентирован порядок оборота электронных документов.

--------------------------------

<1> Редакция 2007 г., документ МТП N 600 ("UCP").

К сожалению, подобная упрощенная трансформация оказалась невозможна в отношении международных договоров, поскольку не все государства были согласны признать эквивалентными бумажные и электронные документы. Поэтому ЮНСИТРАЛ, задавшись целью обеспечить возможность ЭОД применительно к международным торговым сделкам, предпочла не вносить изменения в действующие соглашения, а разработать специальный международный договор - Конвенцию ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах от 23 ноября 2005 г. <1>.

--------------------------------

<1> В аутентичном тексте Конвенции на русском языке, безусловно, допущена ошибка, речь в Конвенции идет не о международных договорах, а о международных контрактах (см. об этом: ЖМЧП. 2006. N 2(52). С. 60, примеч.).

Пока трудно предугадать судьбу этого международного договора. Однако вполне очевидно, что он не сможет обеспечить сквозное движение электронных документов, т.е. их обращение не только применительно к купле-продаже товаров, но и к их транспортировке, таможенному оформлению, расчетам и т.д. Отметим, что решить эту задачу предлагалось иным путем - посредством разработки общего международного соглашения, в котором были бы урегулированы основные вопросы ЭОД, и серии дополнительных протоколов к такому соглашению, в которых устанавливались бы специальные положения, относящиеся к ЭОД в отдельных сферах, связанных с международной куплей-продажей товаров (применительно к перевозке, таможенному оформлению, расчетам, страхованию и т.д.). Государства, присоединившись к основному соглашению, одновременно могли бы стать участниками одного или нескольких дополнительных протоколов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бахин С.В., Зажигалкин А.В. Электронная коммерция: правовые проблемы конвенционного регулирования. С. 18 - 19.

В некоторых случаях возникает необходимость в специальном решении вопроса о допустимости электронных документов. Так, в Договоре о патентном праве от 1 июня 2000 г. и Сингапурском договоре о законах по товарным знакам от 27 марта 2006 г. особо оговорена возможность электронных сообщений.

Специфичность электронных средств связи существенно сказывается не только на содержании некоторых хозяйственных операций, но и на структурировании отдельных отраслей экономики. Сегменты электронной коммерции уже появляются в некоторых областях предпринимательской деятельности (к примеру, рекламная деятельность в сети Интернет, электронные магазины, интернет-аукционы, электронные биржи и электронные торговые площадки, интернет-банки, мобильная коммерция через сотовые системы связи и т.п.). В рамках корпоративных отношений обсуждается такая форма, как "виртуальное собрание акционеров".

Использование новейших средств связи, естественно, затрагивает не только сферу коммерческих отношений, но и потребительские сделки. Со временем, по-видимому, возникнут особые виды электронной экономической деятельности, которые будут регламентироваться за рамками существующих ныне отраслей и подотраслей права (т.е. составят специфический раздел, который на сегодняшний день именуется "электронная коммерция").

Использование ЭОД ведет к кардинальному изменению статуса товарораспорядительной документации. Например, ММК попытался ввести в оборот безбумажный коносамент. В 1990 г. ММК были разработаны и опубликованы Правила для электронных коносаментов, регламентирующие статус такого документа и порядок его обращения. Однако те сложности, которые связаны с передачей коносамента в электронной форме, не позволяют, по крайней мере на сегодняшний день, говорить о том, что коносамент в электронном виде сохраняет все те свойства, которые имеет бумажный коносамент <1>. В частности, возможность выдачи бесчисленного числа копий электронного документа не гарантирует исключительных прав владельца товарораспорядительного документа.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Бахин С.В., Зажигалкин А.В. Правовые проблемы регулирования электронной коммерции: альтернативы конвенционному регулированию // ЖМЧП. 2006. N 4(54). С. 6 - 10.

Решить возникшую проблему призваны системы обмена электронной документацией, подобные системе Борлеро, которая выступает в качестве держателя реестра последовательных владельцев коносамента. Иными словами, коносамент передается в этом случае не непосредственно заинтересованной стороне, а через третье лицо, специализирующееся на предоставлении соответствующих услуг. Очевидно, что подобный вариант обмена товарораспорядительной документацией нуждается в особой регламентации.

В разработанной в рамках ЮНСИТРАЛ Конвенции ООН о договорах полностью или частично морской международной перевозки грузов от 11 декабря 2008 г. (Роттердамские правила) вопрос об электронных транспортных документах получил специальное разрешение. Для этих целей введены новые юридические понятия - "транспортная электронная запись", "оборотная транспортная электронная запись", "необоротная транспортная электронная запись", обеспечивающие возможность использования транспортных документов на безбумажной основе. Необходимо отметить, что при этом была продумана возможность использования подобных сообщений не только при морских, но и при смешанных перевозках грузов.

В некоторых государствах уже приняты нормативные положения, позволяющие использовать удостоверенные электронные подписи вместо оттиска печати. В ряде стран допускается использование электронных документов и подписей при сделках с недвижимостью, обмен документацией с ипотечными регистрами для целей передачи и получения свидетельств о праве собственности. Ведется работа по переносу на цифровые носители бумажных документов о правах на недвижимость.

Факторами, затрудняющими трансграничное использование электронных методов подписания и удостоверения подлинности документов, особенно в случаях, когда они должны выполнять функции юридически действительной подписи, являются юридическая и техническая несовместимость. Техническая несовместимость препятствует взаимодействию систем удостоверения подлинности. Юридическая несовместимость возникает в случаях, когда законы, действующие в разных правовых системах, предусматривают различные требования в отношении электронных методов подписания и удостоверения подлинности и признания их действительности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Содействие укреплению доверия к электронной торговле: правовые вопросы международного использования электронных методов удостоверения подлинности и подписания / ООН. Вена, 2009. С. 69.

Усилия ЮНСИТРАЛ направлены в настоящий момент на то, чтобы найти решение возникающих юридических проблем. В частности, при этом рассматриваются такие вопросы, как удостоверение подлинности и трансграничное признание электронных подписей; ответственность и стандарты поведения поставщиков информационных услуг; использование электронных счетов и юридические вопросы, связанные с системами поставок в электронной торговле; передача прав с помощью электронных сообщений; недобросовестная конкуренция и мошенническая коммерческая практика в электронной торговле и др.

В последнее время для идентификации физических лиц, в том числе имеющей правовое значение, предложено использовать биометрические данные. Для биометрического опознания могут приниматься во внимание самые разные физические или поведенческие особенности человека: его ДНК, отпечатки пальцев, радужная оболочка глаза, сетчатка глаза, геометрия ладони или лица, термальный образ лица, форма ушной раковины, голос, естественный запах, конфигурация кровеносных сосудов, почерк, походка и динамика ввода данных с клавиатуры.

Использование биометрических устройств предполагает фиксацию в цифровой форме биометрического образца той или иной биологической особенности человека. Затем из этого образца извлекаются биометрические данные, с помощью которых составляется проверочный эталон. Впоследствии для установления личности человека или для подтверждения подлинности сообщений, исходящих от данного лица, его биометрические данные сопоставляются с данными, содержащимися в проверочном эталоне <1>.

--------------------------------

<1> См.: Содействие укреплению доверия к электронной торговле: правовые вопросы международного использования электронных методов удостоверения подлинности и подписания. С. 28.

Однако использование и хранение биометрических данных предполагает необходимость обеспечения их конфиденциальности. Потребуют решения следующие вопросы: не нарушает ли права человека (в частности, его здоровье и безопасность) частое использование биометрической информации, как эти данные будут защищены от хищения, кто и в каких случаях имеет право использовать собранную о человеке биометрическую информацию - и ряд других.

Новые правовые конструкции и понятия,

появляющиеся под влиянием НТР

В связи с возникновением новых средств