Раздел III. ОПЫТ КОДИФИКАЦИИ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Глава 1. МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО ШВЕЙЦАРИИ <1>

--------------------------------

<1> Перевод с немецкого Ю. Лежень.

Источники

Закон о МЧП Швейцарии

Закон о МЧП Швейцарии от 18 декабря 1987 г. вступил в силу 1 января 1989 г. <1>. Хотя официального перевода на английский язык нет, существуют, разумеется, различные частные английские переводы, но не все они учитывают последние изменения.

--------------------------------

<1> Закон о МЧП Швейцарии был опубликован на немецком, французском и итальянском языках, т.е. на трех официальных языках Швейцарии, и доступен на сайте швейцарской Федеральной администрации по адресу: URL: http://www.admm.ch/ch/d/sr/c291.html, в Систематическом собрании федерального законодательства [SR] под номером 291.

До конца 2006 г. в Закон о МЧП неоднократно вносились изменения, последний раз Федеральным законом от 20 декабря 2006 г. о дополнении Закона о МЧП ст. ст. 149a - 149e о трасте <1>. Закон о МЧП пришел на смену старому МЧП Швейцарии, существовавшему в виде Федерального закона от 25 июня 1891 г. касательно гражданско-правовых отношений с участием постоянных и временных жителей (нем. сокращение: NAG).

--------------------------------

<1> Все эти изменения можно также найти на вышеуказанной веб-странице под заголовком (нем. "Изменения/Отмены").

Закон о МЧП содержит (п. 1 ст. 1 Закона) швейцарский МЧП в узком смысле, т.е. в виде коллизионных норм, и наряду с этим международное гражданско-процессуальное право, регулирующее международную компетенцию швейцарских инстанций, процедуру рассмотрения дела, признание и принудительное исполнение иностранных решений, а также большую часть вопросов трансграничной несостоятельности и международного третейского разбирательства.

Международные договоры о применимом праве

Согласно п. 2 ст. 1 Закона о МЧП международные договоры сохраняют свое действие. Швейцария ратифицировала много международных договоров о применимом праве, которые уже вступили для нее в силу. Назвать следует Венскую конвенцию 1980 г. и многочисленные Гаагские конвенции. К последним Закон о МЧП в некоторых случаях содержит прямые отсылки. Так, например, ст. ст. 49 и 83 Закона о МЧП прямо отсылают к Гаагской конвенции об алиментах 1973 г. <1>.

--------------------------------

<1> Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам (заключена 2 октября 1973 г. в Гааге). Россия не участвует. - Прим. пер. Действующие в Швейцарии международные договоры и конвенции см.: URL: http://www.admm.ch/ch/d/sr/0.2.html.

Международные договоры

о международном гражданско-процессуальном праве

Согласно п. 2 ст. 1 Закона о МЧП межгосударственные договоры о международном гражданско-процессуальном праве также сохраняют свое действие и в рамках их сферы действия и области применения имеют приоритет перед Законом о МЧП. Упомянуть следует прежде всего Луганскую (Параллельную) конвенцию 1988 г., вместо которой в ближайшем будущем должна использоваться новая Конвенция 2007 г.

Судебная практика

Хотя в правовой системе Швейцарии судебное решение не является источником права, фактическая зависимость от решений Верховного суда сильно выражена. Судебная практика швейцарского Федерального суда имеет большое значение <1>.

--------------------------------

<1> Судебную практику швейцарского Федерального суда см.: URL: http://www.bger.ch/de/index.html под заголовком "Rechtsprechung" (нем. "Судебная практика").

Литература

На практике крайне важны комментарии к Закону о МЧП. Следует назвать следующие комментарии.

1. Dutoit B. Droit international suisse. Commentaire de la loi du 18 1987. 4. Aufl. Basel; Genf; : Helbing & Lichtenhahn, 2005.

2. Girsberger D., Heini A., Keller M., Kren M., Kostkiewicz J., Siehr K., Vischer F., Volken P. Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. 2. Aufl. : Schulthess 2004.

3. Honsell H., Vogt N.P., Schnyder A.K. (Hrsg.). Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht. Internationales Privatrecht. 2. Aufl. Basel; Genf; : Helbing & Lichtenhahn, 2007.

4. Patocchi P.M., Geisinger E., Internationales Privatrecht. Das IPRG sowie die wichtigsten und Schiedsgerichtsordnungen mit Anmerkungen die bundesgerichtliche und kantonale Rechtsprechung. : Orell , 2000.

5. Patocchi P.M., Geisinger E. Code de droit international suisse . La loi sur le droit international ; par le texte des principaux internationaux et par le d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale. Lausanne: Payot, 1995.

Кроме того, существуют следующие учебники:

1. Bucher A., Bonomi A. Droit international . 2. Aufl. Basel; Genf; : Helbing & Lichtenhahn, 2004.

2. Knoepfler F., Schweitzer P., Othenin-Girard S. Droit international suisse. 3. Aufl. Bern: , 2005.

3. Schnyder A.K., Liatowitsch M. Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht. 2. Aufl. : Schulthess, 2006.

4. Schwander I. in das internationale Privatrecht, Bd. 1: Allgemeiner Teil. 3. Aufl. Lachen: Dike, 2000; Bd. 2: Besonderer Teil. Lachen: Dike, 1997.

5. Siehr K. Das Internationale Privatrecht der Schweiz. : Schulthess, 2002.

Применимое право (МЧП в узком смысле)

Общая часть МЧП

Всесторонние коллизионные нормы и

lex fori in foro proprio <1>

--------------------------------

<1> Принцип применения судом, рассматривающим дело, своего материального права (лат.). - Прим. пер.

Закон о МЧП содержит мало положений, касающихся Общей части МЧП. Тем не менее эти немногие положения чрезвычайно интересны.

Закон о МЧП содержит в основном всесторонние коллизионные нормы, которые не только односторонне определяют применимое право для компетентных внутригосударственных инстанций. Исключения действуют там, где Закон о МЧП, точно определив внутригосударственную компетенцию, предписывает применение швейцарского права. Такое предписание lex fori in foro proprio встречается прежде всего при изменении правового статуса, а именно: при бракосочетании (ст. 43, п. 1 ст. 44 Закона о МЧП), разводе (ст. ст. 59 - 60, п. 1 ст. 61 Закона о МЧП) и при усыновлении (удочерении) (ст. ст. 75 - 76, п. 1 ст. 77 Закона о МЧП). Когда иностранные акты этого рода, касающиеся гражданского состояния, признаются внутри страны, применяются ст. ст. 45, 65 и 78 Закона о МЧП.

Отсылка к материальному праву и renvoi <1>

(ст. 14 Закона о МЧП)

--------------------------------

<1> Фр. "отсылка обратно". - Прим. пер.

Каждый закон о МЧП обязан устанавливать, отсылают ли его коллизионные нормы, если они отсылают к иностранному праву, к иностранному материальному праву, т.е. представляют собой отсылки к нормам материального права, или принимают ли они во внимание иностранное МЧП, т.е. являются отсылками к нормам МЧП и признают renvoi в виде обратной отсылки либо дальнейшей отсылки. Закон о МЧП исходит из принципа отсылки к нормам материального права и устанавливает в ст. 14, что renvoi имеет место только тогда, когда Закон о МЧП это прямо предусматривает (а именно в п. 1 ст. 37 об имени лица с местом жительства за границей и в п. 1 ст. 91 о наследстве завещателя с местом жительства за границей), и тогда, когда речь идет о гражданском состоянии или семейном положении в п. 2 ст. 14. В последнем случае принимается во внимание, однако, только обратная, а не дальнейшая отсылка.

Однако ограничение renvoi не говорит о том, что только в этих случаях, предусмотренных ст. 14 Закона о МЧП, швейцарские судьи должны учитывать правила иностранного МЧП. Ведь всегда, когда внутри страны пытаются воспользоваться правом или статусом, как утверждается, благоприобретенным за границей, отечественный судья обязан проверять, имело ли место такое приобретение за границей и было ли оно правомерным. Это не так, например, в том случае, если бы за границей рассматривалось дело с иностранным элементом и приобретение права должно было происходить согласно праву третьего государства. Например, не считается приобретенным право в отношении вещи согласно иностранному lex rei sitae, если вещь была in transitu <1> и государство места нахождения данной вещи решает вопрос о приобретении права собственности согласно праву страны места назначения (lex loci destinationis). В этом случае право считается благоприобретенным в иностранном государстве места нахождения вещи только тогда, когда принимается во внимание также иностранное МЧП с его отсылкой к lex loci destinationis и приобретение происходит согласно этому праву.

--------------------------------

<1> Лат. "в пути". - Прим. пер.

Исключительная оговорка (ст. 15 Закона о МЧП)

Закон о МЧП старается определять применимым то право, которое тесно связано с соответствующими обстоятельствами дела. Но швейцарский законодатель осознавал, что эта цель не всегда может быть достигнута. Поэтому он предусматривает в п. 1 ст. 15 Закона о МЧП общую исключительную оговорку, в соответствии с которой определенное согласно Закону о МЧП право в виде исключения не применяется, "если с учетом всех обстоятельств очевидно, что соответствующее дело находится с данным правом только в незначительной, но с другим правом в гораздо более тесной связи".

Это отважное и правильное положение применяется швейцарскими судами достаточно осторожно. До сих пор известны только 30 случаев, в которых подтверждалось наличие "гораздо более тесной связи" с другим правом по сравнению с правом, указанным Законом о МЧП.

Иностранное публичное право (ст. 13 Закона о МЧП)

Известным своей спорностью является вопрос о том, отсылает ли МЧП также к иностранному публичному праву. Предложение 2 ст. 13 Закона о МЧП согласуется с резолюцией Института международного права 1975 г. и определяет, что "применимость нормы иностранного права... не исключается только вследствие того, что оно носит публично-правовой характер". Отсюда следует: 1) иностранное публичное право не является не имеющим значение с самого начала. При определенных обстоятельствах оно может применяться; 2) применимо оно или нет, должен решать швейцарский судья, а именно тогда - о чем, правда, не говорится в ст. 13 Закона о МЧП, - когда иностранное публичное право важно для применимого по делу иностранного частного права (например, договор нарушает запрет законодательства об иностранцах продавать местные земельные участки иностранцам без получения официального разрешения).

Квалификация и преюдициальные вопросы

Как бы отважен ни был швейцарский законодатель, он совершенно правильно не решился принять общие положения о квалификации и об ответе на преюдициальные вопросы. Квалификацией является правильное отнесение правовых вопросов к предмету спора. При этом речь идет о МЧП государства места судебного разбирательства, так как должна быть найдена подлежащая применению в данном случае коллизионная норма. Поэтому принято также говорить, что квалификация определяется с помощью lex fori. Однако это не означает того, что критерием для правильного отнесения или квалификации обязательно должно служить швейцарское материальное право. Напротив, также и в Швейцарии нужно проводить сравнительно-правовую квалификацию.

Преюдициальный вопрос не регулируется в Законе о МЧП. Если Закон о МЧП с помощью специальных привязок, касающихся частных вопросов (например, о дееспособности), не отвечает косвенно на преюдициальный вопрос, ответ должен быть получен в соответствии с lex causae во всех случаях тогда, когда вопрос связан с lex causae более тесно, чем с lex fori и Законом о МЧП. Если такой тесной связи с lex causae нет, преюдициальный вопрос может быть решен самостоятельно в соответствии с МЧП места судебного разбирательства.

Установление содержания норм иностранного права

(ст. 16 Закона о МЧП)

Хорошим признаком добротности Закона о МЧП служит то, как он обращается с иностранным правом в рамках производства по делу. Закон о МЧП придерживается четырех принципов: 1) иностранное право является правом, а не юридическим фактом; 2) иностранное право устанавливается по долгу службы (самим судом) (первое предложение п. 1 ст. 16: jura novit curia); 3) при рассмотрении имущественно-правовых споров бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено на стороны (третье предложение п. 1 ст. 16); 4) если содержание иностранного права не может быть установлено, применяется lex fori, т.е. швейцарское право, в качестве запасного права. Lex fori как запасное право применяется на практике довольно редко, так как требования к усилиям по установлению содержания норм иностранного права очень высоки. Только если заключения, экспертизы, справки в соответствии с Европейской конвенцией об информации относительно иностранного законодательства <1> (заключена 7 июня 1968 г. в Лондоне), а также родственные правопорядки (например, право Нью-Йорка в отношении неясного права американского штата Мичиган) больше не помогают, суд вправе применить швейцарское право в качестве запасного права.

--------------------------------

<1> БМД. 2000. N 1. С. 27 - 32.

Публичный порядок (ст. ст. 17, 18 Закона о МЧП)

Ни один закон о МЧП не обходится без оговорки о публичном порядке. Согласно ст. 17 Закона о МЧП иностранное право не применяется, если бы его применение привело к результату, который несовместим со швейцарским публичным порядком. Такая несовместимость имеет место только тогда, когда результат в конкретном случае, который обнаруживает достаточную связь со Швейцарией, является неприемлемым.

Дополнительно к общей оговорке ст. 17 Закона ст. 18 напоминает о том, что положения швейцарского права, применение которых обязательно и по делам с иностранным элементом (так называемые lois d'application <1>), продолжают действовать и, следовательно, пользуются приоритетом перед Законом о МЧП.

--------------------------------

<1> Фр. "законы прямого регулирования". - Прим. пер.

Специальные оговорки находятся в п. 1 ст. 135 Закона о МЧП (ответственность за качество продукции) и в п. 1 ст. 137 указанного Закона (права требования в связи с нарушением правил свободной конкуренции).

Императивное право третьих государств (ст. 19 Закона о МЧП)

Уже много лет в рамках МЧП ведется дискуссия о том, нужно ли соблюдать внутри страны императивные нормы права третьего государства (государства, которое не является ни государством места судебного разбирательства, ни государством, право которого является применимым в соответствии с нормами МЧП). Обязательно ли, например, в Швейцарии учитывать то, что при экспортной сделке, которая подчинена выбранному сторонами праву Англии, существует запрет на вывоз товара согласно праву страны-экспортера Индии? На данный вопрос можно ответить двояко. С одной стороны, ответ может быть дан косвенно через английское право, подлежащее применению к договору, и установлено, является ли экспортная сделка из-за нарушения индийских запретов на экспорт оспоримой или ничтожной. С другой стороны, можно прямо ответить на вопрос, т.е. путем непосредственного соблюдения индийского запрета на экспорт и высказывания, что внутри Швейцарии неосуществимы сделки, нарушающие запреты на экспорт. О том, когда нужно принимать во внимание такое непосредственное действие императивных правовых норм третьих государств, говорит ст. 19 Закона о МЧП, которая имеет определенное сходство с п. 3 ст. 8 Регламента "Рим I". Согласно ст. 19 Закона императивное право третьих государств нужно соблюдать тогда, когда: 1) иностранное право является применимым; 2) соблюдения требуют подлежащие защите и очевидно преобладающие интересы одной из сторон и 3) рассматриваемое дело обнаруживает тесную связь с соответствующим третьим государством. До сих пор не было рассмотрено ни одного дела, в рамках которого было бы подтверждено наличие всех указанных условий ст. 19 Закона о МЧП.

Общие личные неимущественные права

Личный закон физического лица

Закон о МЧП основывается на принципе места жительства или, соответственно, принципе места пребывания и только субсидиарно обращается к праву страны гражданства лица. Тем самым Швейцария продолжает давнюю традицию, согласно которой уже в старом Законе (NAG) 1891 г. для межкантонального частного права действовал принцип места жительства. Место жительства предполагает наличие намерения длительного нахождения (подп. "a" п. 1 ст. 20 Закона о МЧП), в то время как место постоянного пребывания требует только того, чтобы лицо жило в одном месте продолжительное время (подп. "b" п. 1 ст. 20 Закона о МЧП).

Граждане и лица с несколькими гражданствами. Каждое государство само определяет, кто является его гражданином (аналогично в ст. 22 Закона о МЧП). При наличии у лица гражданства другого государства для вопросов швейцарской внутригосударственной компетенции имеет значение только швейцарское гражданство (п. 1 ст. 23 Закона о МЧП), для применимого права - право той страны гражданства, с которой имеется самая тесная связь, т.е. так называемое эффективное родное право (п. 2 ст. 23 Закона о МЧП), а для признания и исполнения иностранных решений - право одной из стран гражданства (п. 3 ст. 23 Закона о МЧП).

Лица без гражданства и беженцы. Для лиц без гражданства и беженцев, статус которых и так, как правило, определяется согласно праву страны их места жительства или места пребывания, п. 3 ст. 24 Закона о МЧП устанавливает только, что при отсылках в Законе о МЧП к гражданству для лиц без гражданства и беженцев определяющим является их место жительства.

Дееспособность

Общая дееспособность лица определяется - с оговоркой о защите добросовестных сделок в ст. 36 Закона о МЧП - правом его места жительства (первое предложение ст. 35). Если лицо однажды приобрело дееспособность согласно праву его места жительства, этот правовой статус не пропадает и при перемене места жительства (второе предложение ст. 35). Применяется принцип: semel maior - semper maior <1>. Специальная дееспособность регулируется в ст. 94 Закона о МЧП, а именно способность делать распоряжения на случай смерти. Кроме того, материальная норма ст. 45a Закона о МЧП определяет, что вступление в брак делает лицо полностью дееспособным.

--------------------------------

<1> Лат. "однажды больше - всегда больше". - Прим. пер.

Имя

Имя лица подчиняется также праву его места жительства в момент приобретения имени (п. 1 ст. 37 Закона о МЧП). Если место жительства лица в момент приобретения имени находилось за границей, то делается отсылка к МЧП иностранного государства места жительства, т.е. имеет место renvoi. Таким образом, если ребенок швейцарских родителей родится в Москве, то п. 1 ст. 37 Закона о МЧП отсылает к российскому МЧП, которое в отношении прав физического лица на имя отсылает к праву страны гражданства, т.е. обратно к швейцарскому праву. Швейцария принимает этот renvoi, так что родившийся ребенок получает свое имя согласно швейцарскому праву.

Пункт 2 ст. 37 Закона о МЧП разрешает ограниченный выбор права. Лицо вправе требовать, чтобы его право на имя регулировалось правом страны гражданства. Перемена имени и регистрация имен в реестре записей актов гражданского состояния регулируются ст. ст. 38 - 40 Закона о МЧП.

Безвестное отсутствие

Что делать, если неизвестно, жив ли еще правообладатель или уже умер. Его можно признать безвестно отсутствующим и затем распорядиться его имуществом в порядке наследования. Согласно ст. 41 Закона о МЧП лицо может быть признано в Швейцарии согласно швейцарскому праву (п. 3) безвестно отсутствующим, если оно имело свое последнее известное место жительства в Швейцарии (п. 1) или если для этого существует особый подлежащий защите интерес (п. 2) (например, имущество данного лица находится в Швейцарии или супруг пропавшего без вести лица хотел бы вступить в новый брак).

Защита личных неимущественных прав

Защита личных неимущественных прав регулируется в деликтном праве, в ст. 139 Закона о МЧП.

Семейное право

Брачное право

Заключение брака. Положения, касающиеся заключения брака, очень хорошо показывают, в каком порядке Закон о МЧП четко и унифицированно регулирует отдельные вопросы Особенной части МЧП. Сначала Закон определяет компетенцию отечественных инстанций, затем регулирует применимое право и наконец определяет, на каких условиях в Швейцарии признаются и при необходимости приводятся в исполнение иностранные решения. В соответствии с данным порядком ст. 43 Закона о МЧП регулирует компетенцию швейцарских органов записи актов гражданского состояния при заключении брака, ст. 44 - право, подлежащее применению, и ст. 45 определяет в заключение, на каких условиях в Швейцарии признается брак, заключенный за границей. Здесь также действует принцип места жительства (п. 1 ст. 44 Закона о МЧП), который может быть заменен правом страны гражданства (п. 2 ст. 44 Закона о МЧП).

Общие правовые последствия заключения брака. Общие правовые последствия заключения брака, т.е. все правовые последствия, кроме законного режима имущества супругов, подчиняются праву общего места жительства супругов (п. 1 ст. 48 Закона о МЧП). Если они живут в разных государствах, то согласно п. 2 ст. 48 Закона подлежит применению то право, с которым конкретное дело находится в тесной связи. Тем самым реализуется принцип равноправия мужчины и женщины - так же как и во всем Законе о МЧП - посредством того, что не делается привязка только к кому-либо одному из этих лиц.

Что касается вопросов материального содержания, ст. 49 Закона о МЧП отсылает к Гаагской конвенции об алиментах 1973 г., которая в ст. 4 делает привязку к месту постоянного пребывания лица, имеющего право на получение алиментов.

Законный режим имущества супругов. Нормы МЧП, регулирующие имущественные отношения супругов, должны давать ответ на три трудных вопроса. 1. На первый вопрос о соответствующей принципу равноправия объективной привязке отвечает ст. 54 Закона о МЧП, согласно которой в полном соответствии с принципом равноправия определяющим в первую очередь является существующее сейчас или существовавшее ранее общее место жительства супругов и только субсидиарно - право страны их общего гражданства. 2. Право, применимое к имущественным отношениям супругов, является изменчивым. Оно меняется с изменением места жительства, и притом задним числом, если супруги не исключили обратную силу (ст. 55 Закона о МЧП). 3. Супруги могут путем выбора права в брачном договоре подчинить определение законного режима их имущества существующему сейчас или будущему общему месту их жительства или праву страны, гражданином которой является один из супругов (ст. 52 Закона о МЧП). Это избранное супругами право, регулирующее их имущественные отношения, не меняется (п. 2 ст. 55 Закона о МЧП).

Расторжение брака. Сегодня можно почти повсюду требовать расторжения брака. Тем не менее все еще имеются "райские места" для расторжения брака, хотя бы только из-за правовых последствий такого расторжения. Швейцария защищает себя от таких "райских" порядков, ограничивая компетенцию швейцарских инстанций по расторжению брака в ст. ст. 59, 60 Закона о МЧП и посредством того, что большинство правовых последствий расторжения брака подчиняется не lex fori, а именному статуту, алиментному статуту, праву, регулирующему имущественные отношения супругов, или праву, применимому при решении вопросов, касающихся детей (п. 2 ст. 63 Закона о МЧП). Само расторжение брака подчиняется всегда правилам швейцарского lex fori in foro proprio (п. 1 ст. 61 Закона о МЧП).

Зарегистрированное партнерство

Отношения, связанные с зарегистрированными партнерствами гомосексуальных пар, регулируют ст. ст. 65a - 65d Закона о МЧП. Если партнерство было заключено за границей между гомо- или гетеросексуальными партнерами либо гомосексуальные партнеры вступили в брак за границей (например, в Нидерландах), то необходимо учитывать правила ст. 65d Закона о МЧП.

Права и обязанности родителей

Возникновение прав и обязанностей в отношении ребенка. Возникновение прав и обязанностей в отношении ребенка при рождении путем признания или усыновления ребенка регулируется либо согласно праву страны постоянного пребывания ребенка (п. 1 ст. 68 Закона о МЧП: вследствие происхождения и установления происхождения), либо в соответствии с несколькими правопорядками по выбору (п. 1 ст. 72 Закона о МЧП: признание ребенка согласно праву страны пребывания или страны гражданства ребенка либо согласно праву страны гражданства или страны места жительства одного из родителей), либо в соответствии со швейцарским lex fori in foro proprio (п. 1 ст. 77 Закона о МЧП: усыновление в Швейцарии).

Правовые последствия возникновения прав и обязанностей в отношении ребенка. Правовые последствия возникновения прав и обязанностей в отношении ребенка регулируются прежде всего международными договорами. В отношении уплаты алиментов на несовершеннолетних детей действует вышеуказанная Гаагская конвенция 1973 г. (ст. 83 Закона о МЧП), в соответствии со ст. 4 которой применимым является право по месту постоянного пребывания ребенка. Относительно мероприятий по защите прав детей применяется Гаагская конвенция о защите прав несовершеннолетних 1961 г. (далее - Гаагская конвенция 1961 г.) (п. 3 ст. 82, ст. 85 Закона о МЧП). Гаагскую конвенцию 1961 г. скоро сменит Гаагская конвенция о юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мер по защите детей от 19 октября 1996 г. В остальном отношения между ребенком и его родителями регулируются правом места постоянного пребывания ребенка (п. 1 ст. 82 Закона о МЧП).

Опека и попечительство в отношении взрослых

На настоящий момент в отношении опеки и защитных мероприятий в отношении взрослых соответственно применяется Гаагская конвенция 1961 г. (п. 2 ст. 85 Закона о МЧП). Скоро вступит в силу Гаагская конвенция о защите прав взрослых от 13 января 2000 г., которая будет исчерпывающим образом регулировать вопросы защиты прав взрослых лиц, новое правовое регулирование заменит также регулирование опеки в швейцарском Гражданском кодексе (сравните проекты внесения изменений в ст. 360 и др. швейцарского Гражданского кодекса о "защите взрослых").

Наследственное право

Вопросы международного наследственного права швейцарский Закон о МЧП регулирует по тому же трехзвенному образцу, характерному для всего Закона о МЧП: компетенция швейцарских инстанций (ст. ст. 86 - 89) - применимое право (ст. 90 - 95) - признание иностранных решений (ст. 96).

Наследственный статут <1>

--------------------------------

<1> Право, подлежащее применению к отношениям по наследованию. - Прим. пер.

Закон о МЧП проводит различие при определении наследственного статута между двумя ситуациями: завещатель умирает, имея последнее место жительства внутри страны, или он умирает, имея последнее место жительства за границей.

Последнее место жительства в Швейцарии. Если умирает завещатель, имеющий последнее место жительства в Швейцарии, то порядок наследования определяется по швейцарскому праву (п. 1 ст. 90 Закона о МЧП). Если завещатель является исключительно иностранцем, то он может оговорить порядок наследования по праву страны своего гражданства (п. 2 ст. 90 Закона о МЧП). Российский гражданин с последним местом жительства в Швейцарии может посредством распоряжения на случай смерти установить применение в отношении своего наследства российского права. Закон о МЧП исходит из принципа общности имущества, регулируя движимое и недвижимое имущество вместе, а не раздельно. Из этого общего правила существуют прежде всего два исключения. Во-первых, швейцарские инстанции по вопросам наследования не занимаются земельными участками, которые расположены за границей и согласно праву страны их нахождения подчиняются исключительно lex rei sitae, как, например, в США, Англии и во Франции (п. 2 ст. 86 Закона о МЧП). Во-вторых, швейцарские органы власти занимаются отечественным имуществом, если умер завещатель с последним местом жительства за границей, но соответствующие иностранные органы власти не заботятся о наследстве, находящемся в Швейцарии (ст. 87, п. 2 ст. 91 Закона о МЧП).

Последнее место жительства вне Швейцарии. Если умирает завещатель с последним местом жительства за границей, то п. 1 ст. 91 Закона о МЧП отсылает к праву, на которое указывает коллизионное право страны последнего места жительства. Тем самым делается отсылка к праву места жительства и учитывается renvoi. Следовательно, если умирает гражданин Швейцарии с последним местом жительства в Санкт-Петербурге, то Закон о МЧП указывает на российское МЧП и учитывает, что последнее считает подлежащим применению право страны гражданства завещателя. Но так как российское МЧП также содержит обратную отсылку и - с точки зрения России - принимает во внимание обратную отсылку швейцарского МЧП к праву последнего места жительства завещателя, спрашивается, как должна реагировать Швейцария на такую ситуацию взаимной обратной отсылки. Она должна была бы отдать преимущество российскому праву места жительства как "более близкому", т.е. применить foreign court theory <1>, и, следовательно, решать таким образом, как подлежащий применению - с точки зрения Швейцарии - российский правопорядок решил бы в конечном счете.

--------------------------------

<1> Англ. "доктрина иностранного суда". - Прим. пер.

Специальные статуты

Наследование происходит в соответствии с lex fori (п. 2 ст. 92 Закона о МЧП). Относительно формы завещания ст. 93 Закона о МЧП указывает на Конвенцию о коллизиях законов, касающихся формы завещательных распоряжений, 1961 г. <1> с ее favor validitatis. Способность составления завещательного распоряжения определяется альтернативно in favorem aetatis по праву места жительства, по праву места пребывания или по праву места жительства в момент составления завещания (ст. 94 Закона о МЧП), а договоры о наследстве считаются согласно п. 1 ст. 95 Закона действительными, если они действительны в момент их заключения по праву места жительства завещателя.

--------------------------------

<1> Заключена 5 октября 1961 г. в Гааге. - Прим. пер.

Иностранные документы

Иностранные документы, в частности иностранные свидетельства о праве наследования, признаются в Швейцарии прежде всего тогда, когда они были выданы в последнем месте жительства завещателя или в соответствии с надлежаще избранным наследственным статутом либо - в отношении земельных участков - в locus rei sitae (п. 1 ст. 96 Закона о МЧП).

Вещное право

Физические вещи

Принцип lex rei sitae. Закон о МЧП следует традиционной привязке к locus rei sitae в отношении приобретения и утраты вещных прав на физические предметы (п. 1 ст. 100). Привязка действует на момент утверждаемого приобретения или утраты права. Если право было однажды законно приобретено или утрачено согласно lex rei sitae, этот факт сохраняет силу даже тогда, когда движимая вещь изменяет свое местоположение и переносится в другую страну. Добросовестно приобретенные права защищаются. Из этого принципа есть важное исключение. Установленная за границей оговорка о сохранении за продавцом права собственности в отношении импортного товара сохраняет свое действие в Швейцарии только в том случае, если она в течение трех месяцев с момента ввоза товара вносится в швейцарский реестр оговорок по месту жительства покупателя (п. 2 ст. 102 Закона о МЧП).

Исключения. Есть несколько исключений из действия принципа lex rei sitae. Для вещей в пути (res in transitu) и для оговорок о сохранении права собственности в отношении экспортного товара действует право страны назначения (ст. ст. 101 и 103 Закона о МЧП). Предусмотренный в ст. 104 Закона выбор права не играет большой роли из-за его ограниченного действия только в отношениях между самими сторонами договора, но не по отношению к третьим лицам. Для транспортных средств (например, для морских судов и самолетов) действуют специальные законы (например, о действии права государства регистрации) (ст. 107 Закона о МЧП). Специальные положения действуют и для ценных бумаг (ст. 106 Закона о МЧП).

Право интеллектуальной собственности

Право интеллектуальной собственности (например, патенты, товарные знаки и авторское право) регулируется преимущественно международными договорами (например, Парижской конвенцией 1883 г.; Бернской конвенцией 1886 г.). Действие таких межгосударственных договоров Закон о МЧП не затрагивает. Ориентируясь на эти международные договоры, п. 1 ст. 110 Закона отсылает к праву страны, в котором результаты интеллектуальной деятельности требуют защиты. Привязки к договорам о результатах интеллектуальной деятельности определяются по правилам международного договорного права (п. 3 ст. 110 Закона о МЧП).

Договорное право

Международное договорное право в Законе о МЧП соответствует в значительной степени Римской конвенции 1980 г., заключенной государствами Европейского союза. Как раз в области договорного права швейцарский законодатель хотел избежать того, что из-за различного регулирования в сфере МЧП в отношениях с соседними государствами Швейцарии возникают нежелательные расхождения.

Выбор права

Стороны договора могут свободно выбрать применимое право (п. 1 ст. 116 Закона о МЧП). Этот выбор может быть сделан в любое время и может затрагивать только отдельные части договора. Делая выбор права, стороны не ограничены только теми правопорядками, которые тесно связаны с договором. Они вправе выбрать любое право, т.е. также любое нейтральное право, с которым ни одна из сторон никак тесно не связана, или то право, которое особенно хорошо регулирует содержание договора. Закон о МЧП специально не стал ограничивать выбор права сторонами договора. Лишь в отношении договоров с участием потребителя, регулируемых ст. 120 Закона о МЧП, выбор права полностью исключен (п. 2 ст. 120). Что касается трудовых договоров, то выбор права ограничен (п. 3 ст. 121).

Выбор права должен быть прямо выражен или должен однозначно определяться исходя из договора либо совокупности обстоятельств дела (первое предложение п. 2 ст. 116 Закона о МЧП). Гипотетический выбор права не является выбором подлежащего применению права.

Объективная привязка

Общий принцип (ст. 117 Закона о МЧП). При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве объективный договорный статут определяется по общему правилу согласно ст. 117. В данном случае применимое право определяется следующим образом.

- При отсутствии соглашения сторон применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан (п. 1 ст. 117).

- Предполагается, что договор наиболее тесно связан с той страной, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, типичное для данного договора (см. здесь примерный перечень таких типичных исполнений применительно к некоторым типам договоров в п. 3 ст. 117 Закона о МЧП) (п. 2 ст. 117).

- Если типичное исполнение не может быть определено либо правило п. 2 ст. 117 Закона о МЧП не может быть применено по другой причине, договорный статут должен определяться индивидуально путем выяснения наиболее тесной связи согласно п. 1 ст. 117.

Статья 117 Закона о МЧП не применяется в отношении специально регулируемых договоров и в отношении договоров с более слабой стороной.

Специально регулируемые договоры. Договоры купли-продажи движимых вещей регулируются Гаагской конвенцией 1955 г. <1> (ст. 118 Закона о МЧП), если применению не подлежит Венская конвенция 1980 г. К договорам в отношении недвижимого имущества применяется право страны, где находится недвижимое имущество (п. 1 ст. 119 Закона о МЧП). А к договорам по распоряжению интеллектуальными правами применяется право страны, где лицо, отчуждающее или передающее исключительное право в пользование, имеет свое постоянное место пребывания (п. 1 ст. 122 Закона о МЧП).

--------------------------------

<1> Конвенция о законе, применимом к международной купле-продаже товаров, заключена 15 июня 1955 г. в Гааге. - Прим. пер.

Защита более слабого

Определенные договоры с участием потребителя. Существуют трансграничные и локальные договоры с участием потребителя. Отдельные трансграничные договоры с участием потребителя (например, оферта из-за границы в Интернете и акцепт данной оферты внутри страны) регулируются правом страны, в которой потребитель имеет свое постоянное место пребывания (п. 1 ст. 120 Закона о МЧП). Если же турист покупает что-то в Москве, то, напротив, имеет место локальный договор с участием потребителя, объективный договорный статут которого определяется в соответствии с указанной Гаагской конвенцией 1955 г., а именно согласно первому предложению п. 1 ст. 3 Конвенции: применению подлежит российское право места постоянного пребывания продавца.

Трудовые договоры. К трудовым договорам применяется право страны, в которой работник обычно выполняет свою работу (п. 1 ст. 121 Закона о МЧП). В случае с "кочующими" работниками, которые выполняют свою работу в нескольких государствах, применяется право страны, где находится работодатель (п. 2 ст. 121 Закона о МЧП).

Общие положения

Молчание. Статья 123 Закона о МЧП формулирует специальное правило в отношении молчания в ответ на предложение о заключении договора. Применимым является право в месте постоянного пребывания того, кто молчит.

Форма. Закон о МЧП не содержит единого общего предписания о праве, подлежащем применению к форме сделки. В Законе есть лишь нормы о форме договора (ст. 124), о форме завещания (ст. 93 Закона) и о форме пророгационного соглашения и соглашения о третейском суде (п. 1 ст. 5 и ст. 178).

Форма договора подчиняется альтернативно in favorem validitatis или договорному статуту, или праву места его заключения (п. 1 ст. 124 Закона о МЧП), или, при заключении договора между отсутствующими, праву места нахождения одной из заключающих договор сторон (п. 2 ст. 124 Закона о МЧП). Если договорный статут предписывает форму в целях защиты стороны договора, то применяется только это право (п. 3 ст. 124 Закона о МЧП).

Способы исполнения. Способы исполнения и способы обследования товара регулируются согласно ст. 125 Закона о МЧП правом страны, где они фактически осуществляются.

Представительство. Представительство подчиняется праву страны, где расположено место нахождения представителя или, если таковое отсутствует или не может быть установлено, праву той страны, в которой представитель в конкретном случае преимущественно действует (п. 2 ст. 126 Закона о МЧП).

Внедоговорное обязательственное право

(в частности, деликтное право)

Неосновательное обогащение

Редкие случаи международного неосновательного обогащения регулирует ст. 128 Закона о МЧП, выделяя две группы случаев. Если неосновательное обогащение возникло в связи с существующим или предполагаемым правоотношением, то требования из неосновательного обогащения (например, реституция неудавшейся сделки) подчиняются праву, регулирующему данное правоотношение (п. 1 ст. 128 Закона о МЧП). Если же между сторонами никакого правоотношения не существует, то требования из неосновательного обогащения (например, обогащение за счет чужого имущества, так называемая кондикция, основанная на посягательстве) подчиняются праву страны, где обогащение имело место (п. 2 ст. 128 Закона о МЧП).

Ведение чужих дел без поручения

Закон о МЧП не содержит - в отличие от ст. 39 EGBGB и ст. 11 Регламента "Рим II" - никакой специальной коллизионной нормы для ведения чужих дел без поручения. В швейцарской юридической литературе - очень похоже на ст. 11 Регламента "Рим II" - проводится следующее различие. При предсуществующем правоотношении, в связи с которым имело место ведение чужих дел без поручения, в отношении требований из ведения чужих дел без поручения применяется право данного правоотношения. Если такой связи с будущим правоотношением нет, решающее значение имеет право общего для сторон места постоянного пребывания. Если такое общее место постоянного пребывания отсутствует, определяющим является место ведения чужих дел или место постоянного пребывания лица, действующего в чужом интересе. Все эти правила применяются, если нет никакой тесной связи с другим правопорядком.

Общий деликтный статут (ст. 133 Закона о МЧП)

Уже почти 50 лет международное деликтное право вызывает методические споры в сфере МЧП. В то время как в США данная область права совершила переворот в американском МЧП, европейские государства довольствовались прагматичной эволюцией и разрыхляли объективный деликтный статут постепенно. Так же поступили и разработчики Закона о МЧП, кодифицировав следующую систему.

Если это не одно из специальных правонарушений, регулируемых ст. ст. 134 - 139 Закона (дорожно-транспортное происшествие, ответственность за качество продукции, недобросовестная конкуренция и т.д., см. ниже о специальных правонарушениях), требования из причинения вреда подчиняются:

- предсуществующему правоотношению, если недозволенное действие нарушает данное правоотношение (п. 3 ст. 133 Закона), и если это не так;

- праву страны места постоянного пребывания причинителя вреда и потерпевшего (п. 1 ст. 133 Закона) и если у них нет такого общего места постоянного пребывания;

- праву страны, в которой было совершено недозволенное действие (первое предложение п. 2 ст. 133 Закона), и если результат недозволенного действия наступает не в том государстве, в котором было совершено действие;

- праву страны, где наступает результат, если причинитель вреда обязан был считаться с наступлением результата в данной стране (второе предложение п. 2 ст. 133 Закона).

Закон о МЧП использует, таким образом, в п. 3 ст. 133 акцессорную привязку к предсуществующим правовым отношениям (например, договору, семейному положению, созданию простого товарищества) и в случае с дистанционными правонарушениями выбирает право места наступления результата, если причинитель вреда обязан был считаться с наступлением результата в данной стране (второе предложение п. 2 ст. 133 Закона). Кроме того, интересным является то, что ст. 133 Закона не предусматривает права выбора потерпевшего in favorem laesi. Подобное право выбора предоставляется только в отношении специальных правонарушений, а именно в п. 1 ст. 135 Закона о МЧП (ответственность за качество продукции), в ст. 138 Закона о МЧП (требования, связанные с вредными выбросами) и в п. 1 ст. 139 Закона о МЧП (нарушение личных неимущественных прав).

Согласно ст. 132 Закона о МЧП стороны могут договориться после причинения вреда, что применяется право места судебного разбирательства. Тем не менее еще до причинения вреда стороны договора могут выбрать договорный статут и тем самым посредством акцессорной привязки в п. 3 ст. 133 Закона о МЧП сделать так, что недозволенные действия, нарушающие договорное правоотношение, будут подчиняться договорному статуту. Следовательно, в конечном счете право, применимое к требованиям из причинения вреда, может быть определено в этих случаях еще до причинения вреда путем выбора права сторонами договора.

Специальные правонарушения

Для шести специальных типов правонарушений Закон о МЧП формулирует специальные коллизионные нормы, которые устанавливают подлежащий применению деликтный статут независимо от ст. 133 Закона о МЧП.

1. В отношении дорожно-транспортных происшествий ст. 134 Закона о МЧП отсылает к Гаагской конвенции о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям, от 4 мая 1971 г., в соответствии с которой применимо право страны, где произошло дорожно-транспортное происшествие (ст. 3), если только согласно ст. 4 не применяется право страны, в которой зарегистрированы соответствующее или соответствующие транспортные средства.

2. В случаях предъявления претензий, связанных с недостатками товара, по отношению к изготовителю применению подлежит по выбору потерпевшего либо право страны, где находится место деятельности изготовителя, либо право страны, где был приобретен товар, если только причинитель вреда не докажет, что товар в соответствующей стране поступил в продажу без его согласия (п. 1 ст. 135 Закона о МЧП).

3. К обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется согласно п. 1 ст. 136 Закона о МЧП право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией.

4. Требования, связанные с ограничением конкуренции (например, нарушение антимонопольного права), подчиняются праву страны, на рынке которой потерпевший был непосредственно затронут данным ограничением (п. 1 ст. 137 Закона о МЧП).

5. Как результат выбросов, происходящих с земельных участков, могут возникнуть права на возмещение ущерба. Эти требования подчиняются согласно ст. 138 Закона о МЧП по выбору потерпевшего или праву страны, где находится земельный участок, или праву страны, где наступает результат.

6. Требования, возникающие вследствие нарушения личных неимущественных прав, подчиняются согласно п. 1 ст. 139 Закона о МЧП по выбору потерпевшего либо праву страны, где потерпевший имеет место постоянного пребывания, если причинитель вреда должен был считаться с наступлением результата в данной стране, либо праву страны, где автор нарушения имеет свое место нахождения или место постоянного пребывания, либо праву страны, где наступает результат правонарушения, если причинитель вреда должен был считаться с наступлением результата в данной стране.

Специальные положения

Специальные положения о причинении вреда несколькими лицами (ст. 140 Закона о МЧП), о непосредственном праве требования (action directe: ст. 141 Закона о МЧП) и о сфере действия деликтного статута (ст. 142 Закона о МЧП) завершают раздел о недозволенных действиях.

Общие положения для всего обязательственного права

Общие положения для всего обязательственного права регулируют совокупность должников (ст. ст. 143 - 144 Закона о МЧП), переход права требования путем уступки (право, которому подчиняется требование, - п. 1 ст. 145 Закона о МЧП) и в силу закона (право между старым и новым кредитором, субсидиарное право, подлежащее применению к требованию, - п. 1 ст. 146 Закона о МЧП), валютный статут (ст. 147 Закона о МЧП), а также исковую давность и прекращение обязательств (право, подлежащее применению к требованию, - п. 1 ст. 148 Закона о МЧП).

Трасты

Швейцария ратифицировала Гаагскую конвенцию о трастах 1985 г. <1>, которая вступила для нее в силу 1 июля 2007 г. Поэтому Закон о МЧП был дополнен главой "Трасты" (ст. ст. 149a - 149e). Согласно п. 1 ст. 149c Закона о МЧП подлежащее применению по отношению к трастам право определяет указанная Гаагская конвенция. В соответствии с данной Конвенцией в первую очередь применяется право, выбранное учредителем траста (п. 1 ст. 6), или, при отсутствии сделанного выбора, право, с которым траст наиболее тесно связан (ст. 7). Установленный таким образом статут траста регулирует действительность траста, его толкование, его последствия и управление им (ст. 8).

--------------------------------

<1> Гаагская конвенция о праве, применимом к доверительной собственности, и ее последующем признании заключена 1 июля 1985 г. в Гааге. Россия не участвует. - Прим. пер.

Корпоративное право

Швейцарское МЧП традиционно следует теории регистрации, согласно которой организации подчиняются праву страны, где они были учреждены (п. 1 ст. 154 Закона о МЧП). Отдельные специальные привязки (например, касательно фирменного наименования, представительства) дополняют это общее положение (ст. ст. 156 - 159 Закона о МЧП). Трансграничные слияния регулируются новыми статьями (163a - 163e) Закона о МЧП.

Международное гражданско-процессуальное право

Большая часть швейцарского международного гражданско-процессуального права регулируется в Законе о МЧП. В отношении этого вопроса, но не в отношении всего гражданского процессуального права еще до конституционной реформы 1999 г. существовала федеральная компетенция (в настоящее время это п. 1 ст. 122 Федеральной конституции 1999 г.). Однако значительная часть автономных положений Закона о МЧП вытесняется межгосударственными договорами, если последние предусматривают свой приоритет (п. 2 ст. 1 Закона).

Международная компетенция (юрисдикция, подсудность)

Международная и территориальная компетенция швейцарских инстанций регулируется в Законе о МЧП, и притом двояко. С одной стороны, имеются общие положения ст. ст. 2 - 12 Закона, а с другой стороны, существуют положения о компетенции в отношении специальных областей права в начале каждых главы или раздела, посвященных этим областям права.

Общие положения

В ст. 2 Закона о МЧП Швейцария признает подсудность по месту жительства ответчика как естественную подсудность. Согласно второму предложению п. 2 ст. 30 новой Федеральной конституции 1999 г. от этого правила можно отклониться. Это происходит очень часто в специальных положениях Особенной части. Статья 3 Закона о МЧП предусматривает чрезвычайную подсудность для тех случаев, когда внутри страны никакой подсудности не существует, а судопроизводство за границей невозможно или неприемлемо. В таких случаях компетентны швейцарские суды и ведомства в месте, с которым совокупность обстоятельств дела обнаруживает достаточную связь.

Предусмотренная в ст. 4 Закона о МЧП подсудность дел, связанных с арестом, не может применяться в рамках Луганской (Параллельной) конвенции 1988 г. (ср. с п. 2 ст. 3 Луганской (Параллельной) конвенции 1988 г.). Соглашения о подсудности в отношении имущественно-правовых требований могут заключаться письменно или в любой другой форме передачи сообщений (п. 1 ст. 5 Закона о МЧП). В отношении предварительных обеспечительных мер швейцарские суды и ведомства компетентны даже тогда, когда они не обладают компетенцией для вынесения решения по существу (ст. 10 Закона о МЧП).

Специальные положения

Особенность Закона о МЧП в том, что в начале разделов о специальных вопросах (например, заключение брака, процесс по делам о наследстве, иски из обязательственных правоотношений) он определяет, при каких условиях швейцарские суды и ведомства компетентны в отношении соответствующего вопроса. Такие положения о непосредственной компетенции отечественных инстанций по принятию решений пользуются приоритетом перед общими положениями и уступают только специальным предписаниям соответствующих межгосударственных договоров.

Пользующиеся приоритетом межгосударственные договоры

Существует относительно немного международных договоров о непосредственной компетенции инстанций государств-участников. К этим немногочисленным международным договорам принадлежат Гаагская конвенция 1961 г., на которую указывает п. 1 ст. 85 Закона о МЧП, и Луганская (Параллельная) конвенция 1988 г. По отношению к государствам - участникам Луганской (Параллельной) конвенции 1988 г. (государства - члены ЕС, Исландия и Норвегия) по вопросам определения подсудности гражданских и торговых дел действуют исключительно ст. ст. 2 - 24 Луганской (Параллельной) конвенции 1988 г.

Судебный процесс

О самом судебном процессе Закон о МЧП говорит относительно мало. Признанным является, разумеется, принцип lex processualis fori. Это подтверждает п. 2 ст. 92 Закона применительно к рассмотрению дел о наследстве. В остальном ст. 9 Закона регулирует процедуру рассмотрения дела, а материальная норма ст. 12 нацелена на соблюдение сроков при рассмотрении дел в Швейцарии. Наконец, п. 1 ст. 148 Закона о МЧП ясно говорит, что исковая давность рассматривается как вопрос материального, а не процессуального права.

Признание и принудительное исполнение иностранных решений

Швейцарский Закон о МЧП довольно дружелюбен в отношении признания иностранных решений. Он не требует никаких международных договоров для признания, признает все иностранные решения, которые выполняют условия признания, указанные в ст. 25 и др. В рамках этих условий компетенция по признанию шире, чем внутригосударственная компетенция по принятию решений, и применяющийся при признании публичный порядок является ordre public <1>, а взаимность не является - иначе, чем в конкурсном праве (подп. "с" п. 1 ст. 166 Закона о МЧП) - условием признания. И наконец, ст. 25 и др. Закона о МЧП не претендуют на приоритет перед международными договорами. Если межгосударственные договоры предусматривают облегченное признание, действует принцип favor recognitionis: применению подлежит самое благоприятное для признания правило.

--------------------------------

<1> Фр. "смягченный" публичный порядок". - Прим. пер.

Автономное право Закона о МЧП

Статьи 25 и др. Закона о МЧП о признании и принудительном исполнении иностранных решений устанавливают четыре условия признания

- Компетенция иностранной инстанции (подп. "a" ст. 25). Данная компетенция имеет место тогда, когда Закон предусматривает ее в специальных положениях о признании специальных решений (ср., например, ст. ст. 58, 65, 78, 96 Закона о МЧП), когда компетенция иностранной инстанции в отношении имущественно-правовых споров была установлена действительным соглашением сторон, когда ответчик безоговорочно согласился с рассмотрением имущественно-правового спора за границей или когда, в случае со встречным иском, существовала компетенция в отношении первоначального иска и оба иска связаны друг с другом по существу (ст. 26 Закона).

- Окончательность решения в том смысле, что оно больше не может обжаловаться в общем порядке, или, иначе, является окончательным (подп. "b" ст. 25).

- Отсутствие доказательства некорректного процесса (подп. "c" ст. 25, п. 2 ст. 27 Закона о МЧП). Это основание для отказа существует тогда, когда сторона докажет, что она была уведомлена о процессе ненадлежащим образом (подп. "a" п. 2 ст. 27 Закона о МЧП), что были нарушены существенные принципы швейцарского процессуального права, в частности право быть выслушанным судом (подп. "b" п. 2 ст. 27 Закона о МЧП), или что не было учтено начавшееся ранее рассмотрение дела в Швейцарии (подп. "c" п. 2 ст. 27 Закона о МЧП).

- Отсутствие явного нарушения публичного порядка Швейцарии (подп. "c" ст. 25, п. 1 ст. 27 Закона о МЧП).

Запрещен пересмотр иностранного решения по существу (п. 3 ст. 27 Закона о МЧП). Таким образом, au fond <1> не происходит. Только результат иностранного решения проверяется на соответствие швейцарскому публичному порядку.

--------------------------------

<1> Фр. "пересмотр дела по существу". - Прим. пер.

Общие правила, предусмотренные для иностранных решений, действуют не только в отношении иностранных решений, но и в отношении документов неискового производства (ст. 31 Закона о МЧП), а также в отношении иностранных решений, документов и внесения записей о гражданском состоянии (ст. 32 Закона о МЧП).

Межгосударственные договоры

Существует большое количество межгосударственных международных договоров о признании и приведении в исполнение иностранных решений. Кроме множества двусторонних соглашений, ни одно из которых не было заключено с Россией, существуют Гаагские конвенции (например, о признании и исполнении решений о материальной помощи 1973 г., о признании мероприятий по защите детей в соответствии с Гаагской конвенцией 1961 г.), но прежде всего в отношении решений по гражданским и торговым делам - Луганская (Параллельная) конвенция 1988 г. Данные межгосударственные договоры заменяют другие международные соглашения и автономное национальное право только в том случае, если они предусматривают такую возможность. Это имеет место только применительно к Луганской (Параллельной) конвенции 1988 г., которая в ст. 55 заменяет отдельные двусторонние соглашения, заключенные между государствами - участниками Конвенции, в том случае, если эти соглашения касаются гражданских и торговых дел в смысле ст. 1 Луганской (Параллельной) конвенции 1988 г.

Правовое регулирование трансграничной несостоятельности

Закон о МЧП только отчасти регулирует международное конкурсное право Швейцарии, а именно только отношение Швейцарии к конкурсному производству за границей. Кроме того, в Швейцарии не действуют - за исключением очень старых соглашений с некоторыми южно-немецкими федеральными землями - никакие международные конвенции, касающиеся банкротства или несостоятельности. Стамбульская конвенция Совета Европы о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г. <1> не действует в Швейцарии, так же как и Регламент N 1346/2000. Также не был имплементирован в Швейцарии и Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности от 30 мая 1997 г.

--------------------------------

<1> Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства заключена 5 июня 1990 г. в Стамбуле. - Прим. пер.

Конкурсное производство в Швейцарии

Швейцарское конкурсное право регулируется Федеральным законом от 11 апреля 1889 г. о взыскании долга и банкротстве. Этот Закон исходит в п. 1 ст. 197 из принципа универсальности, относя к конкурсной массе любое имущество должника, на которое может быть наложен арест, "все равно где оно находится". Будет ли данное требование универсальности приниматься во внимание за границей, зависит от законодательства иностранного государства, где находится имущество должника. Соответствующее иностранное государство должно само решать, проводить ли в отношении расположенного на его территории имущества повторное конкурсное производство или передать находящиеся у него предметы конкурсной массы без повторного конкурсного производства в руки швейцарской конкурсной администрации.

Конкурсное производство вне Швейцарии

Если первоначальное конкурсное производство или производство о несостоятельности было открыто за границей по месту жительства должника, то ст. ст. 166 - 175 Закона о МЧП регулируют, какое влияние имеет это на Швейцарию. При этом Швейцария исходит из четырех принципов.

- Иностранное конкурсное произв