Глава 5. РЕФОРМА МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА В УКРАИНЕ

1 сентября 2005 г. вступил в силу Закон о МЧП <1> от 23 июня 2005 г. - впервые в законодательной истории Украины основные предписания МЧП кодифицированы в одном документе. Для более полной характеристики нового Закона следует, на наш взгляд, сначала обратиться к самому процессу кодификации, который был длительным и непростым.

--------------------------------

<1> Ведомости Верховной Рады Украины. 2005. N 32. Ст. 422.

Концептуальные подходы к кодификации МЧП Украины

в конце XX в.

МЧП СССР в 80 - 90-х гг. XX в.

Кодификацию МЧП Украины можно рассматривать как продолжение законопроектных работ времен перестройки. Именно в эти годы (1986 - 1991) появляется и воплощается идея новой кодификации гражданского права, частью которой стала систематизация норм МЧП. В 1991 г. принимаются ОГЗ, которые содержали значительно обновленную сравнительно с ОГЗ 1961 г. систему коллизионных правил и других положений МЧП. В конце 1980-х гг. в юридических кругах СССР обсуждалась также идея принятия отдельного закона о МЧП. Появился даже его проект <1>. Между этими событиями есть тесная связь, поскольку много новелл проекта закона о МЧП вошло в ОГЗ 1991 г. Существенные положения кодификации МЧП 1986 - 1991 гг., которые нашли отражение как в ОГЗ 1991 г., так и в проекте закона о МЧП, были известны отечественной доктрине.

--------------------------------

<1> Труды ВНИИСГСЗ. 1991. N 49. С. 123 - 148.

Во-первых, в ОГЗ 1991 г. закреплялись отдельные правила общей части коллизионного права: основания применения иностранного права; установление содержания иностранного права и более детальные правила ordre public (ст. ст. 156, 157, 158) <1>. Эти правила были тождественны соответствующим положениям проекта закона о МЧП. Они, в частности, устанавливали, что иностранное право применяется к гражданским отношениям в случаях, предусмотренных внутренним законодательством, международными договорами СССР, международными обычаями и соглашением сторон ("автономия воли"). Содержание норм иностранного права устанавливалось в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной конкретного иностранного государства. В установлении содержания иностранных норм помощь могли оказывать как Минюст СССР, иные органы, эксперты, так и лица, которые принимают участие в деле. Если содержание норм иностранного права, используя все предусмотренные законом средства, установить не удавалось, то применялось советское право. Ограничение применения иностранного права в пользу советского права сохранялось и в случае противоречия такого применения ordre public. Новым для категории ordre public было, во-первых, введение в закон понятия "публичный порядок", под которым начали понимать основы правопорядка (в отличие от основ советского строя в предыдущем законодательстве). Во-вторых, исходя из условий современных международных отношений специально отмечалось, что отказ от применения иностранного права не может быть основан лишь на различии политических и экономических систем СССР и иностранных государств.

--------------------------------

<1> В ОГЗ 1991 г. не были включены предложенные в проекте закона о МЧП правила относительно взаимности, обратной отсылки (отсылки к праву третьей страны), применения права страны с множественностью правовых систем, последствий обхода закона, действия императивных положений внутреннего права.

Современным тенденциям предоставления личным неимущественным правам широкой правовой защиты средствами гражданского права отвечало коллизионное правило ст. 163 ОГЗ 1991 г., согласно которому потерпевшему от нарушения лицу предоставлялась возможность выбора между правом страны, где имело место такое нарушение, и правом страны, в которой потерпевшее лицо постоянно проживает.

В области регулирования отношений собственности появились новые нормы касательно определения права страны, применяемого к праву собственности на транспортное средство (право страны места его регистрации), и защиты права собственности (на выбор лица, предъявившего вещные требования, могли быть применены такие правила: lex rei sitae, lex fori или закон страны места регистрации).

Значительные нововведения были и в сфере обязательственного права. Здесь стоит отметить появление ранее отсутствующего общего правила для определения прав и обязанностей сторон по сделке. Ранее существовало лишь правило для внешнеторговой сделки (ст. 568 Гражданского кодекса УССР 1963 г.), в соответствии с которым права и обязанности сторон определялись по закону места заключения контракта, если иное не установлено соглашением сторон. Это правило распространялось на все сделки.

Для договорных обязательств была выбрана современная коллизионная привязка - право страны, где учреждена, имеет место проживания или основное место деятельности сторона, осуществившая исполнение, которое имеет решающее значение для содержания такого договора. Эта привязка конкретизировалась для отдельных видов договоров: купли-продажи, имущественного найма и др. Наконец, вводилась коллизионная норма о неосновательном обогащении (право страны места обогащения), что отражало наличие в ОГЗ 1991 г. материальных норм значительно обновленного этого вида недоговорного обязательства.

Следовательно, законодательство СССР о МЧП значительно обновилось в части общих положений коллизионного права, личных неимущественных прав и обязательственного права. При этом использовались решения, содержащиеся в международных конвенциях, в новейших законодательных актах о МЧП ФРГ, Швейцарии и бывших социалистических стран: ГДР, Венгрии, Польши, Чехословакии. Проект закона о МЧП предлагал идти дальше и реформировать или откорректировать семейное и трудовое коллизионное право и правила международного гражданского процесса. Однако объем коллизионных правил ОГЗ 1991 г. был ограничен объемом материальных правил этого документа, потому указанные правовые сферы не были по-новому кодифицированы.

Достижения кодификации МЧП 1986 - 1991 гг. не были реализованы на территории Украины, так как ОГЗ 1991 г. вводились в действие с 1 января 1992 г., а в декабре 1991 г. СССР прекратил существование <1>.

--------------------------------

<1> В некоторых странах бывшего СССР (например, в России) ОГЗ 1991 г. все-таки вступили в силу и применялись до принятия новых гражданских кодексов.

Начало кодификации МЧП

После распада СССР во всех его бывших республиках началась работа над новой кодификацией частного права, включавшая также и кодификацию МЧП. С одной стороны, это было логическим продолжением кодификации гражданского права бывшего СССР на уровне ОГЗ 1991 г., а с другой - отражением новой политической и экономической ситуации. Уже в мае 1992 г. в Киеве состоялась научная конференция, где обсуждались проблемы кодификации гражданского права Украины <1>. По распоряжению Кабинета министров Украины в марте 1992 г. была создана рабочая группа по разработке нового Гражданского кодекса Украины (далее - рабочая группа); летом 1993 г. Министерством юстиции Украины был утвержден ее состав из 12 специалистов <2>. С самого начала работы над новой кодификацией гражданского права Украины предусматривалось включение в него норм МЧП. Однако их объем и содержание тогда еще не были определены.

--------------------------------

<1> См.: Матерiали "Концептуальнi питання створення нового Цивiльного кодексу ". , 1992.

<2> См.: Довгерт А., Калакура В. Про пщготовку проекту Цивiльного кодексу // Украинское право. 1997. N 1. С. 108 - 114.

В конце 1993 г. в стране делается попытка провести кодификацию МЧП в полном объеме (включая и международный гражданский процесс) через принятие отдельного закона. В Верховной Раде Украины первого созыва появляется проект Закона Украины "О решении коллизий с законодательством других стран относительно гражданских, семейных и трудовых вопросов" <1>. Этот документ был создан на базе ОГЗ 1991 г. и проекта Закона СССР о МЧП. Однако он содержал и ряд особенностей. В частности, в нем предусматривались положения "правовой квалификации", вводилось понятие личного закона физического и юридического лица, на основании которого предлагалось решать вопрос правоспособности и дееспособности лиц. В украинском проекте в отличие от ОГЗ 1991 г. и проекта закона СССР содержались положения об определении права страны относительно имущественных прав пассажира на предметы личного пользования (ст. 19), о ситуации с принудительным переходом прав собственности (ст. 20), приобретательской давности (ст. 21) и залогового имущества (ст. 23). Особенно много новелл было в сфере семейных и трудовых отношений. Вводился специальный раздел о защите прав интеллектуальной собственности. Был также модифицирован раздел о международном гражданском процессе.

--------------------------------

<1> См.: Додаток до Листа Голови з питань реформи i управлiння народним господарством Верховноi Ради N 06-3/8-1257 вiд 20 грудня 1993 р.

Украинский проект Закона "О решении коллизий с законодательством других стран относительно гражданских, семейных и трудовых вопросов" не был рассмотрен Верховной Радой первого созыва, полномочия которой закончились весной 1994 г. Парламент следующих созывов уже не возвращался к его рассмотрению в связи с начатыми работами по кодификации гражданского права. Вместе с тем этот проект тщательно анализировался рабочей группой, в результате чего было признано, что из-за большого количества недостатков и отсталости от современных мировых тенденций МЧП данный проект не может быть положен в основу кодификации МЧП Украины в рамках подготовки проекта нового Гражданского кодекса. В этот период перед рабочей группой стоял теоретический вопрос как об объеме кодификации МЧП, так и - шире - о способе кодификации <1>.

--------------------------------

<1> Основные правила МЧП Украины были сконцентрированы в двух главных источниках: Гражданском кодексе 1963 г. и Кодексе о браке и семье. Правила международного гражданского процесса содержались в Гражданском процессуальном кодексе 1963 г. С 1991 по 1995 г. появились новые законы Украины (о внешнеэкономической деятельности, о залоге, Кодекс торгового мореплавания и др.), содержавшие некоторые коллизионные правила, часть которых фактически заменяла некоторые правила действующего Гражданского кодекса. На международном уровне в рамках СНГ появились такие документы, как Киевское соглашение 1992 г., Минская конвенция 1993 г.

В качестве способа кодификации рабочей группой рассматривались три варианта. Первый: сохранить существующий подход к источникам МЧП и провести кодификацию МЧП, разместив материал соответственно в трех новых кодексах: Гражданском, Семейном и Гражданском процессуальном. Второй вариант: осуществить кодификацию МЧП через принятие специального закона и продолжить работу над существующим проектом. Третий подход: широкая кодификация МЧП в рамках нового Гражданского кодекса Украины.

В доктринах МЧП СССР, а затем новых независимых государств в конце 1980-х - начале 1990-х г. преобладала идея кодификации МЧП в рамках специального закона <1>. Но ОГЗ 1991 г. продемонстрировали сохранение старого подхода размещения коллизионных правил. Санкт-Петербургская конференция экспертов СНГ в феврале 1994 г. также ориентировала законодателей на необходимость включения коллизионных правил в новые гражданские кодексы, но в объеме, не выходящем за пределы регулирования гражданских отношений в их узком понимании <2>.

--------------------------------

<1> См.: Семенов Н.П. О целесообразности подготовки закона о международном частном праве // СГП. 1990. N 1. С. 10.

<2> См.: Довгерт А. Цивiльнi кодекси спiвдружностi. Гармонiзацiя та моделювання // Правничi вiстi. 1994. N 4.

Мировой опыт кодификации МЧП

Какой же была мировая практика кодификации МЧП в XIX - XX вв.? Начиная с Кодекса Наполеона (1804) положения МЧП включались преимущественно в гражданско-правовые кодификации. Во французском Гражданском кодексе содержалось еще мало таких правил. За судами сохранялась основная роль по созданию норм МЧП <1>. В Гражданском кодексе Германии, который принимался почти через столетие, уже содержалось гораздо больше норм МЧП <2>. В итальянском Гражданском кодексе 1942 г. в разделе "Общие положения о праве" (этот структурный раздел предшествует книге первой "Лица и семья") и в других частях коллизионное регулирование было представлено еще в большем объеме <3>.

--------------------------------

<1> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 85.

<2> Там же. С. 86 - 87.

<3> См.: Nova G. de. Codice civile e leggi collegate. Milano, 2000. P. 79 - 80.

Во второй половине XX в. процесс глобализации жизни во всех ее сферах нуждался в создании соответствующих правовых инструментов. Наряду с международной унификацией материальных и коллизионных правил, регулирующих международные частные отношения, модифицировались национальные коллизионно-правовые массивы. Это делалось разными способами. В Германии в 1986 г. МЧП модифицировали через соответствующие изменения в Гражданском кодексе. Канадская провинция Квебек посвятила МЧП последний, десятый, раздел нового Гражданского кодекса, который включал нормы международного гражданского процесса <1>. Такие же планы есть и в нидерландской гражданско-правовой кодификации, длящейся уже свыше 50 лет <2>. Австрия и Швейцария приняли специальные законы о МЧП <3>. Италия подготовила специальный Закон о МЧП, принятый в 1995 г., при этом соответствующие статьи Гражданского кодекса были отменены <4>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданский кодекс Квебека. М., 1999. С. 450 - 464.

<2> См.: Hartkamp A. Civil Code Revision in the Netherlands 1947 - 1992 // New Netherlands Civil Code. Deventer; Boston, 1990. P. XIII - XXVI.

<3> См.: Switzerland's Private International Law Statute of December 18, 1987. Deventer; Boston, 1989.

<4> См.: Reform of Italian System of Conflict of Laws (Law N 218/1995 and amendments) // The Italian Civil Code and Complementary Legislation. N.Y., 1996.

Следовательно, практика иностранных государств показывала нам три основных пути кодификации и модификации МЧП:

- включение этого массива в Гражданский кодекс. Следует отметить, что данный способ кодификации был доминирующим на протяжении последних двух столетий;

- создание специальных законов о МЧП в ситуации, когда гражданские кодексы в недостаточной мере регулировали соответствующие отношения (Австрия, Швейцария, Турция и некоторые другие страны <1>);

--------------------------------

<1> См.: Богуславский М.М. Международное частное право. 4-е изд. С. 65 - 77.

- отмена коллизионных правил Гражданского кодекса в результате создания специального Закона о МЧП (Италия).

Дальнейшая работа по кодификации

украинского законодательства о МЧП

На основании анализа правовой ситуации в стране, ее правовой истории и мировой практики кодификации МЧП рабочая группа приступила к кодификации и новеллизации украинского МЧП в рамках подготовки проекта нового Гражданского кодекса, в котором специальный раздел (позднее - книга) должен был быть посвящен МЧП.

Что касается объема кодификации МЧП, то в начале 1994 г. рабочая группа решила, что в ходе работы будут затронуты не только нормы в сфере международных гражданских отношений в их узком понимании, но и коллизионные правила семейного и трудового права, а также нормы международного гражданского процесса. Фактически речь шла о создании специального закона о МЧП в рамках нового Гражданского кодекса Украины. По мнению членов рабочей группы, при таком подходе, во-первых, ликвидировался избыточный плюрализм во внутренних источниках коллизионного права Украины. Сам же Кодекс имел бы завершенный вид, поскольку отрывать коллизионные правила от материальных норм, содержащихся в нем, было нецелесообразно. Появление отдельных законов о МЧП в некоторых странах было скорее исключением из общих правил включения коллизионного массива в гражданских кодексах в ситуации, когда в этих странах, как правило, не происходили новые гражданско-правовые кодификации. Во-вторых, включение правил МЧП в полном объеме в состав Гражданского кодекса Украины значительно повышало бы как роль Кодекса в регулировании частных отношений, так и вес самих правил МЧП. Кроме того, возможность включения коллизионных норм семейного права, материальные нормы которых к тому времени не были введены в проект Гражданского кодекса Украины, а также трудового права, обеспечивала общий подход к кодификации гражданского права, в соответствии с которым Кодекс рассматривался как кодификация всего частного права, а его нормы подлежали применению ко всем гражданским (частным) отношениям, в том числе и к отношениям в сферах семьи и труда при отсутствии в них специальных правил.

Что касается вопроса включения норм международного гражданского процесса в состав проекта Гражданского кодекса Украины, то канадский эксперимент убеждал в возможности такого сочетания. Этот прием гарантировал эффективное действие украинского МЧП, поскольку включение процессуальных вопросов в рамки гражданско-процессуальной кодификации угрожало значительным сужением применения правил МЧП. Данный прием снимал также вопрос о создании в будущем специального закона о МЧП, что, по мнению разработчиков, было угрозой прямому применению норм нового Гражданского кодекса Украины.

Весомым аргументом в пользу включения правил международного гражданского процесса служила также специфическая ситуация в Украине, когда существовала конкуренция между хозяйственными и общими судами относительно рассмотрения дел с иностранным элементом. Причем процессуальные кодексы - Гражданский и Хозяйственный - по-разному решали вопросы компетенции и подсудности. Надеяться на то, что эти правила будут синхронизированы или будет принят единый гражданский процессуальный кодекс для всех судов общей юрисдикции, к сожалению, в те годы не приходилось, впрочем, как и сегодня. Во внимание принималось также и то, что в МЧП нет четкой границы между материальным и процессуальным правом. Так, некоторые правовые институты (скажем, институт исковой давности), которые в континентальном праве считаются институтами материального права, в странах "общего права" относятся к институтам процессуального права.

Приведенная выше концепция кодификации МЧП сформировалась в первой половине 1994 г. и была изложена на международном заседании рабочей группы с участием голландских, немецких и российских экспертов в июне 1994 г. <1>. Она закреплена в структуре первого варианта проекта Гражданского кодекса Украины того же года. Эта структура, в частности, предусматривала:

--------------------------------

<1> См.: Стенограма з проекту Цивiльного кодексу (11 - 15 червня 1994 р.) // Архiв .

- общие положения (гл. 51);

- правовое положение лиц (гл. 52);

- коллизионные правила вещного права (гл. 53);

- коллизионные нормы обязательственного права (гл. 54);

- права интеллектуальной собственности в международном общении (гл. 55);

- коллизионные нормы наследственного права (гл. 56);

- международный гражданский процесс (гл. 57) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданский кодекс Украины. Киев, 1995. С. 4.

Детальная разработка перечисленных глав тесно связана с работой над моделью Гражданского кодекса для стран СНГ, содержащей раздел о МЧП.

Работа над кодификацией МЧП в рамках модели

Гражданского кодекса для стран СНГ

В июле 1995 г. на заседании группы экспертов СНГ в Нидерландах была продолжена работа над подготовкой модели Гражданского кодекса. На этой сессии создавались такие ее части, как наследственное право, право интеллектуальной собственности и МЧП.

Для разработки текста раздела о МЧП была создана комиссия во главе с профессором А.С. Довгертом, в которую вошли ученые и практики Украины, Казахстана, Грузии, Киргизии, Молдавии, России, Узбекистана <1>. В комиссию поступили в качестве рабочих документов проекты кодификаций МЧП России, Казахстана, Грузии, Белоруссии, Украины, которые были сведены в сравнительную таблицу.

--------------------------------

<1> Состав комиссии: профессора А. Довгерт (председатель), Ю. Басин, Н. Кузнецова, М. Сулейменов, Л. Чантурия; доценты Н. Бейшеналиева, А. Жильцов, В. Перемиенко, З. Убайдулаев.

Работа экспертов сначала сосредоточилась на разработке концепции кодификации МЧП. После ознакомления с представленными проектами стало очевидным, что в их основу по большей части были положены соответствующие правила ОГЗ 1991 г. и некоторые положения проекта закона СССР о МЧП (обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны, обход закона, регистрация актов гражданского состояния за рубежом, признание документов, выданных органами иностранных государств, опека и попечительство).

По мнению экспертов, основные недостатки этих проектов заключались в следующем. Во-первых, в них было очень много пробелов в коллизионном регулировании по сравнению с современными актами стран Европы. В частности, отсутствовали правила правовой квалификации, применения императивных норм, применения права страны с множественностью правовых систем. Во-вторых, остатками протекционистского мышления было безосновательное превалирование односторонних коллизионных норм. В-третьих, базовые институты современного коллизионного права - автономия воли и принцип наиболее тесной связи - не нашли надлежащего отражения. Наконец, во многих случаях применялись устаревшие коллизионные привязки, которые не отвечали правилам международных конвенций и современным зарубежным кодификациям.

На основании анализа представленных проектов эксперты определили принципы подготовки проекта кодификации норм МЧП как составной части модели Гражданского кодекса:

- кодификация по объему должна включать все основные правовые решения коллизионного регулирования, известные современной мировой законодательной практике и доктрине;

- кодификация должна идти дальше достижений, воплощенных в ОГЗ 1991 г., проекте закона о МЧП 1990 г. и в национальных проектах, представленных делегациями. С этой целью следует отказаться от широкого применения односторонних коллизионных норм, найти современные коллизионные привязки и более полно применять такие базовые для современного МЧП категории, как автономия воли и принцип наиболее тесной связи;

- кодификация должна опираться на доктрину МЧП (в том числе и на достаточно хорошо разработанную за последние полтора века отечественную доктрину), современные кодификации МЧП на национальном (Австрия, Италия, Швейцария, ФРГ, Канада, Нидерланды) и международном уровнях (конвенции Гаагской конференции по МЧП, ЕС, стран СНГ и т.д.).

Формулируя первый (по объему) принцип кодификации, члены комиссии на основании доклада ее председателя решили провести широкую кодификацию, которая включала бы коллизионные нормы в сферах семейного и трудового права, а также нормы международного гражданского процесса. Аргументация этого решения была такой же, как и во время проработки структуры украинского Гражданского кодекса. Кроме того, включить этот материал позволяла ст. 1 модели Гражданского кодекса, которая устанавливала, что семейные и трудовые отношения регулируются гражданским законодательством, если законодательством о браке и семье и трудовым законодательством не предусматривалось иного. Но такой подход не нашел поддержки у большинства экспертов стран СНГ. На специально созванном совещании всех экспертов, присутствовавших на рабочей встрече в Лейдене, было решено, что объем коллизионного регулирования в модели не будет выходить за рамки ее материально-правового массива.

В соответствии с приведенными концептуальными положениями был создан текст статей разд. VII "Международное частное право" модели Гражданского кодекса. Он обсуждался на пленарных заседаниях экспертов с участием западных специалистов. Иностранную экспертизу проекта проводили профессора Ю. Скоулс и С. Рейнольдс (США) и М. Полак (Нидерланды) <1>. Пленарные заседания проходили также в офисе Гаагской конференции по МЧП при участии генерального секретаря этой международной организации господина Я. Луна и других специалистов. После незначительных доработок текста этого раздела на рабочей встрече экспертов в Лейдене в декабре 1995 г. он был принят на Седьмом пленарном заседании МПА 17 февраля 1996 г. как рекомендательный законодательный акт для СНГ <2>.

--------------------------------

<1> Ю. Скоулс - профессор Орегонского университета, автор фундаментального труда о МЧП (см.: Scoles E., Hay P. Conflict of Laws. St. Paul (Minn), 1992). С. Рейнольдс - преподаватель права в Гарвардской школе права. М. Полак - профессор международного частного права Лейденского университета, автор фундаментального труда (см.: Polak M. Private International Law in the Netherlands. Deventer; Antverpen, 1987).

<2> См.: Гражданский кодекс. Часть третья. Модель.

Кодифицированный материал был размещен в 43 статьях (ст. ст. 1194 - 1235) разд. VII модели. Статьи были сгруппированы в две главы: "Общие положения" и "Коллизионные нормы". Вторая глава состояла из восьми параграфов, которые отвечали структуре материально-правовой части модели:

- лица;

- личные неимущественные права;

- сделки, представительство, исковая давность;

- вещные права;

- договорные обязательства;

- внедоговорные обязательства;

- интеллектуальная собственность;

- наследственное право.

Отличительные черты модели Гражданского кодекса

для стран СНГ

Что было нового в этой кодификации по сравнению с национальными проектами кодификации МЧП и соответствующими положениями ОГЗ 1991 г.? В общей части впервые и в более полном объеме представлены основные принципы современного МЧП. Уже в первой статье (ст. 1194) закреплялись такие важные начала МЧП, как автономия воли и принцип наиболее тесной связи. Решать вопрос относительно правовой квалификации юридических понятий предлагалось на основании lex fori, а в некоторых случаях (например, когда юридические понятия не известны праву страны суда) разрешалось применение права иностранного государства. Применение коллизионных правил не затрагивало действия императивных норм права, как национальных, так и иностранных, если последние имеют тесную связь с отношениями (ст. 1201). Впрочем, применение норм иностранного права не должно ограничиваться лишь на том основании, что эта норма имеет публично-правовой характер (п. 4 ст. 1194). Для случая, когда применяемое право страны имело несколько территориальных или других правовых систем (множественность правовых систем), соответствующая правовая система выбиралась согласно праву этой страны (ст. 1202).

Кроме приведенных выше в модели были точнее и полнее раскрыты и иные принципы и правила МЧП:

- установление содержания норм иностранного права (ст. 1196);

- обратная отсылка (ст. 1197);

- обход закона (ст. 1198);

- взаимность (ст. 1199);

- оговорка о публичном порядке (ст. 1200);

- реторсии (ст. 1203).

В гл. 69 "Коллизионные нормы" нововведения коснулись всех институтов коллизионного права. Так, коллизионные нормы относительно лиц уже имели двусторонний характер. Этому также способствовало введение базового понятия личного закона не только для физических, но и для юридических лиц (ст. 1211). Вводилась коллизионная привязка lex personalis для определения права, применяемого не только к дееспособности физического лица, но и к его правоспособности (ст. 1205). К международным гражданским отношениям с участием государства применялись те же коллизионные правила, что и к отношениям с участием других лиц, если иное не предусматривалось законом (ст. 1214).

Новеллы вещного права заключались в том, что вводились правила правовой квалификации имущества, которая осуществлялась на основе коллизионной привязки lex rei sitae (ст. 1219). Для определения права страны по вопросам возникновения и прекращения вещных прав на имущество, которое является предметом сделки, предлагалось изменить коллизионную привязку lex loci contractus на lex causae, а для возникновения права собственности на имущество в результате давности предлагалась lex rei sitae в момент прекращения срока приобретательной давности (п. п. 2, 3 ст. 1220).

Как известно, lex voluntatis при определении права страны более широко применяется в договорных обязательствах. В параграфе о договорных обязательствах нашло отражение расширенное содержание lex voluntatis. В частности, вводилось правило о том, что стороны договора могут выбрать право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (ст. 1224). Право страны, применяемое к договору, охватывает не только права и обязанности сторон, но и такие вопросы, как толкование договора, его исполнение, последствия неисполнения договора, его прекращение, уступка права требования и перевод долга, последствия ничтожности или недействительности договора (ст. 1227). Здесь также ликвидировался разный подход к коллизионному регулированию внешнеэкономических и прочих договоров. Применение права страны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора, стало универсальной коллизионной привязкой как для коммерческих, так и для потребительских договоров.

Среди коллизионных правил, применяемых к внедоговорным обязательствам, появились новые коллизионные нормы относительно обязательств из односторонних действий (публичное обещание вознаграждения, деятельность в чужих интересах без поручения и т.п.) и специальные коллизионные нормы относительно требований потребителя о возмещении вреда в связи с покупкой товара и предоставлением услуг (ст. ст. 1228, 1230).

В институте наследственного права появилась возможность ограниченного применения lex voluntatis при составлении завещания (ст. ст. 1233, 1235).

Таким образом, кодификация коллизионного права в модели значительно продвинула вперед законодательную практику МЧП в странах бывшего СССР, которая во многих своих аспектах отвечала международному опыту и мировым тенденциям развития МЧП. Модель кодификации МЧП почти в неизменном виде нашла воплощение в новых гражданских кодексах Белоруссии (1999), Армении (1998), Казахстана (1999), Киргизии (1999), Узбекистана (1996). Модель также была положена в основу подготовки проектов соответствующих частей гражданских кодексов России и Украины.

Создание и совершенствование кодификации МЧП

как составной части проекта Гражданского кодекса Украины

в 1996 - 2000 гг.

С января по март 1996 г. рабочая группа завершала работу над проектом Гражданского кодекса Украины. Именно в этот период было решено включить в проект Кодекса доработанный и согласованный с ним проект Семейного кодекса, который разрабатывала отдельная группа специалистов <1>. 20 марта 1996 г. работа над этим вариантом проекта Гражданского кодекса Украины была завершена. В Книгу восьмую - "Международное частное право" - вошли нормы модельной кодификации МЧП, а также коллизионные нормы семейного права и правила международного гражданского процесса. Однако проект Гражданского кодекса в части МЧП был значительно переделан во время его доработки летом 1996 г. с учетом положений принятой новой Конституции Украины. Немецким фондом международного правового сотрудничества была проведена международная экспертиза Книги восьмой, которую выполнил профессор, доктор Хайнрих Дернер <2>. Так появился проект Гражданского кодекса от 25 августа 1996 г., который и был принят Верховной Радой в первом чтении 5 июня 1997 г. <3>.

--------------------------------

<1> См.: Довгерт А., Калакура В. Указ. соч. С. 108 - 114.

<2> Х. Дернер - профессор кафедры гражданского права, международного частного и сравнительного права университета Генриха Гейне в Дюссельдорфе (ФРГ).

<3> Текст проекта см.: Украинское право. 1996. N 2.

В отличие от Гражданского кодекса Украины 1963 г. и других внутренних источников МЧП проект предлагал более полное коллизионное регулирование международных частных отношений, что, по мнению разработчиков, обеспечивало эффективное взаимодействие украинской правовой системы с правовыми системами мира. Среди новелл особенно следует отметить общие нормы коллизионного права (правовая квалификация, установление содержания норм иностранного права, обратная отсылка, обход закона, публичный порядок, применение императивных норм и т.п.), большинство из которых ранее формулировалось лишь в правовой доктрине.

Трехлетняя подготовка проекта Гражданского кодекса ко второму чтению (1997 - 2000) стала следующим большим этапом кодификационных работ по МЧП. В этот период состоялось широкое обсуждение Книги восьмой на IV Всеукраинской научно-практической конференции по вопросам кодификации законодательства Украины (18 - 20 июня 1997 г.) <1> и на страницах научных изданий. Эксперты временной специальной комиссии Верховной Рады по подготовке проекта нового Гражданского кодекса дважды за этот период на своих заседаниях (август - сентябрь 1997 г. и август - сентябрь 1999 г.) обсуждали статьи раздела "Международное частное право" и предложения, поступившие от народных депутатов второго и третьего созывов Верховной Рады. Очень плодотворной была рабочая встреча по вопросам МЧП в сентябре 1997 г. со специалистами ФРГ профессорами У. Дробнингом <2> и Х. Дернером.

--------------------------------

<1> См.: Украинское право. 1997. N 3.

<2> У. Дробнинг - один из выдающихся цивилистов Западной Европы, длительное время был директором Института Макса Планка по зарубежному частному праву и международному частному праву.

15 сентября 1999 г. на заседании временной комиссии Верховной Рады были обсуждены результаты работы экспертов по проработке замечаний и предложений к проекту Кодекса и представлен проект сравнительной таблицы ко второму чтению. К Книге восьмой поступило около 50 предложений <1>. Большинство их было нацелено на редакционные и терминологические улучшения, уточнение содержания отдельных норм. Предложения по существенному изменению отдельных статей Книги восьмой касались более полной реализации современных принципов МЧП. Суть этих важных изменений заключалась в том, что предлагалось снять некоторые ограничения относительно применения судами в предусмотренных законом случаях иностранного права. В частности, предлагалось исключить правило о взаимности при применении иностранного права (ст. 1558), а также изъять норму о том, что иностранное право не применяется, если действие, которое стало основанием для требования о возмещении вреда, по законодательству Украины не является противоправным (п. 3 ст. 1593).

--------------------------------

<1> Эти предложения см.: Украинское право. 1999. N 1.

С вышеупомянутым вопросом связано и предложение по отмене правила об отказе судов Украины выполнять поручение иностранных судов на проведение отдельных процессуальных действий, если отсутствует взаимность в исполнении поручений в государствах, из которых поступили поручения (ст. 1619). Предлагалось также отказаться от правила (ст. 1621), по которому суды Украины исполняют решения иностранных судов только при наличии соответствующего международного соглашения. Такие ограничения, по мнению разработчиков, сдерживают развитие международных деловых отношений и поэтому давно сняты в большинстве стран мира. Учитывая правовой опыт других стран, предлагалось также усилить принцип диспозитивности в украинском МЧП. В частности, сторонам деликтных обязательств и обязательств из неосновательного обогащения предоставлялась возможность избирать право страны суда (ст. ст. 1593, 1595). По делам с участием юридических лиц иностранным юридическим лицам предоставлялась возможность выбора между Хозяйственным судом Украины и другим судом Украины общей юрисдикции. Главным основанием для определения подсудности украинских судов по делам с иностранным элементом предлагалось считать соглашение сторон о подсудности дела судам Украины (ст. 1616). 8 июня 2000 г. эти изменения были одобрены Верховной Радой, принявшей проект Гражданского кодекса во втором чтении.

Подготовка проекта к третьему чтению происходила в июле - августе 2000 г. Эксперты предложили лишь несколько уточнений и дополнений к тексту Книги. В частности, предлагалось четко указать на то, что правила МЧП касаются не только суда или других органов, но и участников соответствующих правоотношений (ч. 4 ст. 1551).

Изменения проекта Гражданского кодекса

Верховной Радой Украины в 2001 - 2005 гг.

Проект Гражданского кодекса, подготовленный экспертами в 2000 г. к третьему чтению, к сожалению, не дошел в предложенном виде до сессионного зала. В 2001 г. временная комиссия Верховной Рады разрушает принятую в первом и втором чтениях структуру проекта Гражданского кодекса и исключает или значительно ухудшает многие его положения по сравнению с текстом, представленным ко второму чтению. Сначала принимается незаконное решение об исключении из проекта Гражданского кодекса Книги о семейном праве. Проект отдельного Семейного кодекса, внесенный вопреки регламенту Верховной Рады (регламент запрещает рассмотрение в сессионном зале законопроекта, который концептуально находится в противоречии с ранее принятым в первом чтении проектом), окончательно принимается в ноябре 2001 г.

Исключение из проекта Гражданского кодекса Книги о семейном праве не могло не повлиять на все структурные элементы этого системного документа. Например, в Книге о международном частном праве содержалась большая глава о коллизионных нормах в сфере семейных отношений. Парламентарии не нашли "лучшего" выхода, чем последующее безосновательное разрушение документа. Летом 2001 г. из проекта Гражданского кодекса изымается и Книга о международном частном праве. Гражданский кодекс Украины был принят в конце 2001 г. в составе шести книг. Попытки разработчиков Кодекса исправить ситуацию (в частности, восстановить в структуре Кодекса положения о МЧП) во время доработки документа после президентского вето (февраль 2002 г. - январь 2003 г.) не дали результатов. Окончательно новый Гражданский кодекс Украины был принят 16 января 2003 г. и вступил в силу с 1 января 2004 г.

Неосмотрительные и непрофессиональные действия причастных к разрушению Гражданского кодекса Украины парламентариев и их экспертов привели к тому, что в государстве длительное время (с 1 января 2004 г. по 1 сентября 2005 г.) отсутствовали основные коллизионные правила внутреннего законодательства.

Исключение из проекта Кодекса раздела о МЧП проходило под влиянием не наилучшей в данный момент и в данной стране идеи автономной кодификации МЧП. Лишь в октябре 2002 г. в Верховную Раду был внесен соответствующий законопроект, рассмотренный в первом чтении только 18 ноября 2003 г. Проект Закона о МЧП дословно повторял положения Книги восьмой проекта Гражданского кодекса. Даже при этом парламентарии и их эксперты были невнимательными, поскольку они перенесли в законопроект положения не последнего варианта проекта Гражданского кодекса (да к тому же с многочисленными ошибками), а варианта первого чтения Кодекса. Это значило, что все улучшения, которые были внесены в Книгу восьмую на протяжении 1997 - 2000 гг., не попали в проект Закона о МЧП.

Проект Закона о МЧП находился в комиссии по правовой политике Верховной Рады более двух с половиной лет. Следует отметить, что комиссия не смогла организовать прозрачной работы над документом. Достаточно сказать, что проект, вынесенный на второе чтение и окончательно принятый без третьего чтения, даже не был предварительно опубликован (не помещен на сайте Верховной Рады). В результате принятый 23 июня 2005 г. Закон Украины о МЧП содержит весьма печальные ошибки, неточности, откаты от прогрессивных правил, о чем будет сказано ниже.

Основные положения Закона о МЧП

Структура кодификации

Закон состоит из 82 статей и нескольких заключительных правил, объединенных в 14 разделов. В первом содержатся общие положения МЧП. Следующие девять разделов содержат коллизионные правила по отдельным институтам частного права, расположенным в следующем порядке:

- лица;

- сделки, доверенность, исковая давность;

- право интеллектуальной собственности;

- вещное право;

- обязательственное <1> право;

--------------------------------

<1> Точнее, договорное.

- недоговорные обязательства;

- трудовое право;

- семейное право;

- наследственное право.

Положения международного гражданского процесса находятся в следующих трех разделах:

- производство по делам с участием иностранных лиц;

- подсудность и исполнение иностранных судебных поручений;

- признание и исполнение решений иностранных судов.

Наконец, последний раздел содержит заключительные положения, в которых устанавливается дата вступления Закона о МЧП в силу (1 сентября 2005 г.) и названы изменения в некоторых законодательных актах.

Структура Закона о МЧП следует преимущественно организации материально-правовых положений Гражданского кодекса Украины 2003 г. и в значительной мере отражает практику многих кодификаций мира. Кроме того, доктрина МЧП Украины и других государств строится по похожей схеме. Структура украинской кодификации МЧП, в свою очередь, стала продуктом концептуального подхода 1990-х гг. относительно объема и содержания кодификации правил МЧП Украины. Именно такая форма дала возможность наиболее полно охватить материал, содержание которого сформировано мировой доктриной и практикой МЧП во второй половине XX в.

Однако бросается в глаза ряд неточностей, связанных со структурой. Например, разд. 6 Закона о МЧП назван "Коллизионные нормы обязательственного права", хотя в нем кодифицированы коллизионные нормы только договорного права. Раздел о праве интеллектуальной собственности должен следовать после норм о вещном праве, поскольку этого требует структура Гражданского кодекса Украины. Раздел о трудовых отношениях логичнее располагать после статей о наследственном праве, а не наоборот. Еще больше нареканий вызывает структура самих разделов.

Общие положения МЧП

Следует начать с того, что в Законе о МЧП получили закрепление такие категории доктринального МЧП, как "частноправовые отношения с иностранным элементом", "коллизионная норма", "коллизионное право". В частности, в Законе сказано, что право, подлежащее применению к частноправовым отношениям с иностранным элементом, определяется согласно коллизионным нормам и иным положениям коллизионного права этого Закона, других законов, международных договоров и международных обычаев. В этих положениях (ст. ст. 1, 4) закреплены такие отправные моменты:

- в международных гражданских (частных) отношениях возникает вопрос о применимом праве определенной страны <1>;

--------------------------------

<1> В Законе вместо термина "страна" используется термин "государство". Это, на наш взгляд, неудачная замена, так как в мировой доктрине МЧП для решения межтерриториальных коллизий принято говорить о праве какой-либо страны, а не о праве государства в силу того, что эти понятия не тождественны. Термин "право страны" использовался как в ранее действовавшем законодательстве, так и в проекте кодификации МЧП Украины. Поэтому в дальнейшем изложении мы будем пользоваться выражением "право страны".

- частноправовые отношения квалифицируются как имеющие иностранный элемент, когда они, например, складываются между отечественными и иностранными или между иностранными физическими и юридическими лицами. Частные отношения подпадают под категорию международных, когда они осложнены иным иностранным элементом, например их объект находится или юридический факт имел место за рубежом. Гражданские отношения могут включать несколько иностранных элементов одновременно;

- частноправовые отношения с иностранным элементом при отсутствии международных унифицированных материальных норм регулируются с помощью механизмов, которые названы коллизионным правом;

- коллизионное право - это совокупность коллизионных норм и других положений коллизионного права (принципы, правовая квалификация, ordre public и т.п.);

- источниками МЧП являются: законы Украины, международные договоры и обычаи. Безусловно, круг источников этим не ограничивается. К ним следует отнести соглашение сторон о выборе права, принципы естественного права, в том числе общие принципы права, принцип наиболее тесной связи и т.д. Этими источниками устанавливаются как объективные коллизионные нормы, т.е. нормы, определяющие применяемое право при отсутствии выбора права, сделанного сторонами (lex voluntatis), так и правила относительно самого lex voluntatis.

Следует отметить, что существенное положение отечественной доктрины о том, что коллизионные нормы адресованы не только судам или другим органам, но в первую очередь участникам соответствующих правоотношений <1>, к сожалению, было пропущено при составлении документа.

--------------------------------

<1> См., например: Матвеев Г.К. Предмет, система и источники международного частного права // Международное частное право / Под ред. Г.К. Матвеева. Киев, 1985. С. 21.

В Законе о МЧП впервые в украинской законодательной практике нашли отражение основные принципы коллизионного регулирования. Диспозитивность частного права в международных гражданских отношениях проявляется в первую очередь в таком правовом институте, как lex voluntatis. В украинской кодификации, в отличие от модели и принятых в странах СНГ гражданских кодексов, предусматриваются наиболее полные предписания относительно этого института. Во-первых, значительно расширена сфера его применения. Кроме известных ранее действующему законодательству основных сфер его применения - внешнеэкономические договоры и вопросы права собственности по внешнеторговым сделкам - закон предоставляет сторонам международных частных отношений возможность выбирать право любой страны относительно содержания, как правило, любой сделки (любые договоры, а не только внешнеэкономические, односторонние сделки).

В ограниченном виде lex voluntatis допускается:

- при защите вещных прав - на выбор заявителя применяется право страны, в которой имущество находится, или право страны суда (ст. 42);

- в договорах потребления - в этом случае выбор права не может ограничить защиту прав потребителя по сравнению с императивными нормами права страны места жительства или места пребывания потребителя (ст. 45);

- в деликтных обязательствах - стороны обязательства могут избрать lex fori, а потребитель в таких обязательствах - свой lex domicilii или местонахождения производителя или лица, оказавшего услугу, либо право страны, в которой потребитель приобрел товар либо в которой ему была оказана услуга (ст. ст. 49, 50);

- в обязательствах, возникших в результате неосновательного обогащения, стороны могут избрать lex fori (ст. 52);

- во многих вопросах семейного права;

- в наследственных отношениях - наследодатель может в завещании избрать право государства, гражданином которого он был (ст. 70).

Основные предписания относительно lex voluntatis сконцентрированы в специальной статье Закона о МЧП (ст. 5). Кроме случаев ограниченного применения lex voluntatis, приведенных выше, стороны в соответствии с отечественной доктриной не ограничиваются выбором права конкретной страны. Они могут выбрать для регулирования правоотношений гипотетически право любой страны мира, в том числе право страны, которое не имеет тесной связи с правоотношениями. В Законе это опущено, хотя в предварительных проектах кодификации об этом сказано было прямо.

Согласно теории lex mercatoria стороны договора могут подчинять договор не только национальному праву конкретного государства, но также и lex mercatoria, под которым понимают совокупность норм, имеющих транснациональный характер, т.е. не относящихся к определенной национальной правовой системе. Lex mercatoria представляет собой самодостаточный автономный правопорядок, в основе которого лежат нормы коммерческого характера, созданные не государствами, а самими участниками международной торговли. Как свидетельствует современная практика, международные арбитражи и даже национальные судебные органы все чаще начинают признавать за сторонами международного контракта право регулировать свои взаимоотношения с помощью норм lex mercatoria <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мережко А.А. Lex mercatoria: теория и принципы транснационального торгового права. Киев, 1999. С. 197 - 217.

Учитывая современные тенденции развития международных коммерческих отношений и факт все большего признания концепции lex mercatoria в юридической доктрине и практике, в проекте кодификации МЧП в рамках Гражданского кодекса Украины были сформулированы правила о том, что стороны (сторона) не ограничиваются выбором права конкретной страны и что этот выбор может включать выбор норм транснационального характера, например таких, как "общие принципы права", lex mercatoria или аналогичные положения. Такая формулировка опиралась на ст. 1.101(3)(a) Принципов европейского контрактного права, а также на положение преамбулы Принципов УНИДРУА, где речь идет о том, что упомянутые Принципы могут применяться, когда стороны "согласились, что их договор будет регулироваться "общими принципами права", lex mercatoria или аналогичными положениями" <1>. К сожалению, это очень важное правило также было пропущено при составлении Закона о МЧП.

--------------------------------

<1> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004. С. 1.

Относительно формы lex voluntatis общим правилом в Законе о МЧП записан хорошо известный доктрине либеральный подход: выбор права страны должен быть явно выраженным или прямо вытекать из действий сторон, условий сделки или обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности (ч. 2 ст. 5). В некоторых случаях Закон требует конкретной формы, в частности:

- выбор права страны относительно отдельных частей сделки должен быть явно выраженным (ч. 4 ст. 5);

- соглашение супругов о выборе права для правовых последствий брака должно быть в письменной форме или явно вытекать из условий брачного договора, а соглашение, заключенное в Украине, должно быть нотариально удостоверено (ст. 62).

В Законе о МЧП содержится еще несколько современных предписаний относительно lex voluntatis. Законодатель воспринимает идею "юридической биотехнологии", т.е. возможности "расщепления" сделки и подчинения ее частей разным правовым системам (ч. 3 ст. 5). Эта идея не воспринимается отдельными специалистами <1>, но законодатели многих стран (Чехия, Словакия, США) и международный законодатель (Римская конвенция 1980 г.) в подобной биотехнологии видят определенные преимущества.

--------------------------------

<1> См.: Рубанов А.А. "Автономия воли" в международном частном праве как теоретическая проблема // СЕМП. 1986. С. 219.

Неоднозначным является отношение государств к такому аспекту автономии воли, как момент времени, когда стороны могут осуществить выбор права. В ряде стран (ФРГ, Швейцария) выбор права (или замена ранее выбранного права) допускается в любое время, т.е. при совершении сделки, на разных этапах ее исполнения, в процессе арбитражного рассмотрения. В других странах (Венгрия) требуется, чтобы выбор был сделан во время совершения сделки. В украинской кодификации предлагается решить эту проблему способом, который сегодня доминирует в национальном и международном законотворчестве, а именно: выбор права страны или изменение ранее избранного права могут быть осуществлены сторонами в любое время. Причем если это сделано после совершения сделки, то выбор права имеет обратное действие и является действительным с момента совершения сделки, но без ущерба приобретенным правам третьих лиц (ч. 5 ст. 5).

Регулирование разных аспектов принципа автономии воли в украинской кодификации базируется не только на подходах, существующих в странах законодательно развитого МЧП. В первую очередь разработчики пытались гармонизировать эти базовые начала МЧП с европейским правом и международным законодательством. Основными актами здесь служили Римская конвенция 1980 г. и Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, от 22 декабря 1986 г.

Основным принципом построения объективных коллизионных норм признается наиболее тесная связь соответствующих международных частных отношений с правом определенной страны. Таким образом, законодатель решительно отказывается от политики протекционизма, от попытки подчинения международных гражданских отношений своему национальному праву. В законе устанавливается, что в случае, когда невозможно определить право страны, подлежащее применению на основании "объективных" коллизионных норм и lex voluntatis, применяется право страны, которое имеет более тесную связь с правовыми отношениями (ч. 2 ст. 4). Это правило свидетельствует о том, что объективные коллизионные нормы относительно отдельных частноправовых институтов (право собственности, обязательственное право, наследственное право и т.п.) разрабатывались на основе этого принципа. Например, такие коллизионные привязки, как право страны места нахождения вещи в вещном праве или право страны места жительства или местонахождения стороны сделки, в том числе договора, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания сделки, являются лишь воплощением упомянутого выше принципа в конкретных правоотношениях.

Недостатком построения коллизионного регулирования на основе разветвленной системы объективных коллизионных норм является то, что охватить ими все правовые ситуации невозможно, а также то, что при конкретных фактических обстоятельствах они могут искажать принцип наиболее тесной связи. На преодоление первого недостатка и направлено упомянутое выше правило. Второй недостаток разветвленной системы "объективных" коллизионных норм преодолевается законодателем с помощью правила о том, что определенное на основании объективных коллизионных норм право страны в виде исключения не применяется, если по всем обстоятельствам правоотношения имеют незначительную связь с определенным правом страны и имеют более тесную связь с правом другой страны (ч. 3 ст. 4). Это положение не применяется, если стороны (сторона) осуществили выбор права, подлежащего применению к правовым отношениям (автономия воли).

Таким образом, система коллизионного регулирования при отсутствии автономии воли строится с помощью общего принципа наиболее тесной связи в сочетании с большим количеством объективных коллизионных норм, в которых этот принцип отражается. Сочетание гибкого правила наиболее тесной связи с конкретными коллизионными правилами доктрина относит сегодня к достижениям современного МЧП <1>.

--------------------------------

<1> См.: Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. С. 119 - 125.

Значительная группа правил Закона о МЧП направлена на полное и точное применение в Украине иностранного права. Если стороны правоотношений или суд, учитывая коллизионную отсылку, применяют иностранное право, то объем последнего охватывает все его нормы, которые применялись бы к конкретному делу, включая и нормы публичного права (ст. 6). Что же касается коллизионных норм иностранного права, то они также входят в его объем, но только в вопросах личного и семейного статусов физического лица. Причем принимается обратная отсылка к праву Украины. Во всех других случаях иностранное коллизионное право, как правило, не включается в объем иностранного права, подлежащего применению, на основании коллизионных правил Украины (ст. 9). Когда иностранное право характеризуется множественностью правовых систем (территориальных и иных), надлежащая правовая система определяется в соответствии с правовыми нормами определенной иностранной страны, а при их отсутствии применяется правовая система, имеющая более тесную связь с правоотношениями (ст. 15).

Каким образом суд или другой орган Украины могут установить объем иностранного права и содержание его норм? В Законе предлагается такое основное правило: суд устанавливает содержание норм иностранного права согласно их официальному толкованию, практике применения и доктрине в соответствующем иностранном государстве. Содействие и разъяснение при этом суд может получить в Министерстве юстиции Украины или иных компетентных органах или учреждениях Украины и за рубежом. Суд может также привлечь экспертов. Кроме того, стороны, принимающие участие в деле, имеют право содействовать (например, подавать соответствующие документы) суду в установлении содержания этих норм (ст. 8).

В Законе о МЧП содержатся современные предписания относительно ограничений в применении иностранного права. Так, иностранное право не применяется, если суду не удастся установить содержание его норм. В этом случае применяется право Украины (ч. 4 ст. 8). Оговорка о публичном порядке записана в современной его интерпретации: иностранное право (в Законе, правда, акцент сделан не на праве, а на нормах) не применяется в случаях, когда его применение приводит к результату, явно несовместимому с основами правопорядка (публичного порядка) Украины. Причем такой отказ не может основываться лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Украины. При отказе в применении иностранного права в случае нарушения ordre public применяется право страны, имеющее наиболее тесную связь с правоотношениями, а если такое право определить или применить невозможно, применяется право Украины (ст. 12).

Закон отдает должное так называемым mandatory rules. Эти правила также в известной мере сужают применение иностранного права. Их суть заключается в том, что коллизионные нормы не ограничивают действия императивных норм права Украины, регулирующих соответствующие отношения, независимо от права страны, подлежащего применению. Более того, при применении права любой страны суд может применить императивные нормы права другой страны, которые имеют тесную связь с отношениями. При этом суд должен принимать во внимание назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения (ст. 14). Иностранное право учитывается и при правовой квалификации юридических фактов, когда те или иные понятия неизвестны праву Украины или известны под другим наименованием или с другим содержанием (ст. 7).

Иностранное право (как и отечественное) может не применяться в случае установления судом так называемого обхода закона. Сделка (другие действия) участников отношений, которая направлена на то, чтобы в обход коллизионных правил подчинить соответствующие отношения другому праву, является ничтожной. В этом случае применяется право соответствующей страны, подлежащее применению в соответствии с коллизионными нормами Закона о МЧП (ст. 10).

Разработчики Гражданского кодекса Украины отказались от возможности ограничения применения иностранного права на основании отсутствия взаимности. Соответствующая статья проекта, которая предусматривала установление законом принципа взаимности при применении иностранного права, в процессе подготовки его ко второму чтению была изъята. Однако это положение, утратившее свою актуальность, воспроизведено в Законе о МЧП (ст. 11), что, по нашему мнению, противоречит принципам современного международного сотрудничества государств.

Коллизионные нормы отдельных институтов частного права

Субъекты МЧП. Коллизионные нормы относительно лиц начинаются с новеллы отечественного МЧП, а именно с рассмотрения понятия личного закона физических лиц (ст. 16), хотя он по общему правилу и определяется явно устаревшей коллизионной привязкой lex patriae. При наличии у лица двух или более гражданств его личным законом считается право страны, с которой лицо имеет наиболее тесную связь. Личным законом лица без гражданства считается право страны, где это лицо имеет место жительства, а при его отсутствии - место пребывания. Последний критерий используется и для определения личного закона беженца (в варианте разработчиков Гражданского кодекса Украины использовался международно признанный термин "обычное место пребывания"). Поскольку категории "места жительства" и "места пребывания" в МЧП отличаются от звучащих аналогично во внутреннем гражданском праве, первые варианты проекта кодификации МЧП содержали указание на их содержание. В частности, предлагалось считать, что физическое лицо имеет: свое место жительства в той стране, в которой оно живет с намерением постоянного там проживания; свое обычное место пребывания в стране, в которой оно живет определенное время, даже если с самого начала это время было ограниченным. К сожалению, эти положения не попали в Закон о МЧП.

Определяющими категориями относительно правового статуса лиц являются правоспособность и дееспособность (в законе говорится о гражданской право- и дееспособности, что может на практике привести к толкованию этих категорий в узком смысле, т.е. исключая право- и дееспособность лица в сфере труда и в семейных отношениях). Возникновение и прекращение правоспо