Юридическая техника 5 страница

- морское право

- страховое право

- торговое право

Международное право не входит в систему внутригосударственного права критериями выделения отраслей в системе права являются:

- Предмет правового регулирования – обособленная сфера качественно-однородных общественных отношений (материальный критерий). Правовые нормы группируются по отраслям права сообразно специфике и существующим связям между общественными отношениями. Главным основанием, по которому одна отрасль отличается от другой, служит предметное своеобразие регулируемых этими отраслям общественных отношений.

- Метод правового регулирования – совокупность юридических приемов и средств при помощи которых осуществляется правовое регулирование качественно-однородных общественных отношений (юридический критерий). Методы – императивны, диспозитивный, поощрительный и рекомендательный.

Все отрасли права можно подразделить на:

- материальное – совокупность правовых норм, с помощью которых государство осуществляет воздействие на общественные отношения путем прямого правового регулирования. Конституционное, административное, финансовое, гражданское, трудовое, уголовное. Материальные отрасли определяют правовой статус субъектов процессуальных отношений, а так же устанавливают условия и основания возникновения процессуальных отношений.

- процессуальное – совокупность правовых норм, которые устанавливают процедуру и порядок реализации норм права. УПП и ГПП. Процессуальные отрасли закрепляют порядок разрешения конфликтных ситуаций, возникающих при реализации норм материального права

- публичное – система норм, закрепляющих и регулирующих порядок деятельности органов государственной власти, обеспечивающий публичный или общий интерес. Конституционное, административное, уголовное, финансовое, земельное, экологическое, УПП и ГПП. Признаки: * ориентация на удовлетворение общих интересов, * регулирует отношения меду государством и гражданами, * преобладание императивных норм, * иерархическое отношение субъектов права, * одностороннее волеизъявление субъектов права для возникновения общественных отношений, * имеется карательная цель.

- частное – система норм, регулирующих общественные отношения, обеспечивает интересы и инициативу отдельных лиц и их объединений. Гражданское, семейное, трудовое право. Признаки: *удовлетворяет частные и корпоративные интересы, * возникает между гражданами и юридическими лицами, * преобладание диспозитивных норм права, * равенство субъектов права (возникают, изменяются и прекращаются по свободному волеизъявлению субъектов), * возникает на основе договора между субъектами, * преобладают право восстановительные санкции

Различие публичного и частного права является предпосылкой для установления пределов вторжения государственных интересов в сферу частного права, а так же личных имущественных и иных интересов для установления способов защиты прав и законных интересов граждан и их объединений.

Система права – это внутренняя структура права,

содержит нормы права

носит объективный характер

формируется по предмету и методу правового регулирования

первичным элементом является норма права

характерна устойчивость и стабильность системы права

наличие вертикальных и горизонтальных связей в системе права

состоит из отраслей, под отраслей и институтов права

2. Система законодательства – совокупность всех НПА, действующая в конкретном государстве и отличающаяся взаимосвязанностью и иерархичностью составляющих ее элементов. Система законодательства – это внешняя система права.

- содержит как нормы права, так и не нормативные положения (например, нормы обычаев и морали, закрепленные в законодательстве)

- имеет субъективный характер, т. е. обусловлена волей законодателя

- формируется только по предмету правового регулирования

- первичным элементом является статья НПА

- более подвижная и изменчивая

- наличие только вертикальных связей, характеризуется юридической силой НПА

- состоит из НПА, объединенных в отрасли законодательства, несовпадающих с чилов отраслей права

18 Лекция – Правовая система. Понятие структура. Классификация

В современном мире насчитывается более 200 национальных правовых систем.

Правовая система – совокупность взаимосвязанных и взаимодействующих элементов, охватывает все наличное бытие права.

Правовая система – совокупность всех правовых явлений и процессов, существующих в стране.

Совокупность правовых систем отдельных стран мира, обладающих сходными признаками, характеризуется понятием правовая семья.

Правовая семья – совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения и понятийно-категориального аппарата юридической науки.

Например, романо-германская правовая семья включает в себя правовые системы стран континентальной Европы.

Классификации правовых систем:

1) Рене Давид – французский компаративист

В основу свой классификации Рене Давид заложил два критерия: идеология (религиозные, философские, экономические, социальные, политические факторы); юридическая техника (которая опирается на источники права). В соответствии с этими критериев выделяются три семьи.

- романо-германская

- общего права

- социалистическая

2) Карл Цвайгерт

Немецкий компаративист классифицирует правовые системы на основе такого критерия как правовой стиль. Факторами определяющими правовой стиль в рамках теории правовых семей являются6 историческое происхождение и развитие правовой системы, господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика, выделяющиеся своим своеобразием правовые институты, правовые источники и методы их толкования, идеологические факторы. На основе данных факторов Цвайгерт выделяет восемь правовых семей (эти семьи называются круги Цвайгерта).

- романский

- германский

- скандинавский

- общего права

- дальневосточный

- социалистический

- право ислама

- индусское право

3) Джордж Мэрримен и Кларк

Американские ученые выделяют на основе такого критерия как правовые традиции следующие правовые семьи

- цивильное право

- общее право

- социалистическое право

- группа, включающая все остальные правовые системы (исламская, индусская, иудейская, корейская, японская. Обычное право Африки)

4) Юрий Тихомиров

Русский ученый выделяет:

- континентальную (романо-германскую правовую систему)

- систему общего права

- социалистическое право

- правовые системы религиозно-нравственной ориентации

- система североевропейского права

- латиноамериканское право

- кочующие право

РОМАНО-ГЕРАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СИСТЕМА

Возникла в 12-13 вв. в результате рецепции римского права. Сформировалась в странах континентальной Европы (поэтому некоторые авторы ее называют континентальной).

Романо-германская правовая семья существует в Германии, Франции, Испании, Италии и иных странах континентальной Европы.

1) Все страны сформировали собственное право на основе рецепции римского права

2) Во всех странах признается деление права на частное и публичное и выделяют отрасли и институты права. Также выделяю материальное и процессуальное права

3) Доктринальный характер романо-германского права. Данная правовая система сформировалась благодаря деятельности таких ученых как Рудольф Фон Йеринг, Савиньи, Пухта. Данные ученые сформулировал правовые категории и обосновали основные принципы формирования и развития данной правовой системы, а также разработали правовые доктрины.

4) Основным видом систематизации правовых норм является кодификация.

5) Признание закона в качестве акта высшей юридической силы в системе источников права

6) Наличие и верховенство писанной конституции

7) Наличие разветвленной системы подзаконных НПА, обеспечивающих реализацию закона

8) Важная роль общих принципов права

9) Ограничена роль правового обычая как источника права

10) Приоритет принципов международного права перед внутригосударственным правом

АНГЛО-САКСОНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ

Помимо Англии к странам англо-саксонской правовой семьи относят США, Канаду, Австралию, Новую Зеландию. Признаки:

1) Англо-саксонское право создавалось юристами-практиками, поэтому основу права составляю судебные прецеденты

2) Влияние римского права на развитее английского общего права было незначительным. Общее право изначально складывалось как право судебной практике по принципу подобия, т.е. дела, схожие по обстоятельствам, рассматривались сходным образом, а поэтому абстрактный характер норм римского права не воспринимался практикой английских судов

3) Практически полный отказ от кодификации права: кодекс не может охватить все возможные случаи, возникающие в реальной жизни, кодекс построен на логике и требует бездумного подчинения ей, а естественное развитие права зависит от жизненного опыта, а не логики

4) Приоритетное значение процессуального права. Это обусловлено ролью практики в формировании англо-саксонского права

5) Исторически данная правовая семья сложилась как семья судейского и прецедентного права, поэтому основным ее источником является судебный прецедент. Судебный прецедент появляется в результате решения, вынесенного судебным органом по конкретному делу и это решение в последствии создает определенный строго применяемый образец. Суть прецедента заключается в обязанности судей следовать решениям судов более высокого уровня. На втором месте находится статут (закон), на третьем месте – обычай, четвертое место – правовая доктрина.

6) Деление системы права на общее право и право справедливости

7) Деление системы права на прецедентное и статутное

8) Конституция носит неписанный характер и представляет собой совокупность конституционных прецедентов, статутов и обычаев

9) Отсутствие деления на публичное и частное право

10) Отсутствие традиционного деления на отрасли права

11) Наличие общепринятой процедуры использования прецедентов судами

Признаки правовой системы США:

- основной источник права – это закон и прецеденты

- наличие писанной конституции США, наличие конституций штатов

- существует общефедеральная система права и система права в каждом из штатов

- действуют кодексы

- высшие судебные инстанции осуществляют контроль за соответствием конституции применяемых законов и АПП

МУСУЛЬМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СИСТЕМА

Мусульманское право как система норм зародилась в 7-10 вв. в Арабском Халифате. В своей основе эта система имеет религию Ислама и характеризуется своеобразием правовых положений и источников права. К странам мусульманского права относят: Иран, Ирак, Пакистан, Саудовская Аравия и др. На сегодня, в эпоху глобализации в некоторых мусульманских странах, таких как Египет, Турция, Сирия, на ряду с мусульманским правом действует светское право. Характеристики:

1) мусульманское право носит религиозный характер

2) источником права являются религиозные нормы, в которых акцент делается не на правах, а на обязанностях субъекта

3) второстепенная роль и значение нормативно-правового регулирования и признания доктрины одним из источников права. В соответствии с религиозной доктриной ислама право имеет божественное происхождение. Основным источником мусульманского права является Коран. Правовые положении Корана включают в себя строфы, посвященные личному статусу, вопросам гражданского и уголовного права, судебной процедуре, экономике, финансам, конституционному и международному праву. Вторым источником мусульманском права является Сунна, она содержит не только правовые положения, но и нравственно-религиозные предписания. Третий источник – Иджма – основана на Коране и Сунне, создана мусульманскими правоведами и богословами, есть общее решение об обязанностях правоверных. Иджма – источник для рассмотрения и разрешения правовых споров. Судья не может сам толковать положения Корана и Сунны, а основывает свое решение на книгах, содержащих решения авторитетных исламских правоведов, следовательно Иджма – практический источник мусульманского права. Четвертый источник – Кияс. Кияс – суждения по аналогии, предписывающее применение Корана, Сунны и Иджмы к новым сходным случаям. Применение Кияса не ведет к созданию новой нормы, а направлено на разрешение частного случая.

4) Казуальный характер норм мусульманского права

5) Мусульманское право основано на оригинальных источниках, не имеет систематизации, не имеет деления на отрасли, не выделяет частное и публичное право

6) Постоянство и неизменность основ Корана и формулировок мусульманского права

7) Отсутствие категории субъективное право, акцент делается на обязанности индивида перед Аллахом

8) Нет деления на публичное и частное право

9) Простота мусульманского судопроизводства

19 Лекция – Теория государства. Происхождение, понятие и сущность государства.

1. Теории происхождения государства
2. Плюрализм в понимании и определении государства. Признаки государства
3. Сущность государства

1.Теории происхождения государства

Происхождение государство – последовательное происхождение специфического аппарата власти призванного обеспечить процесс его развития и целостность объединений людей.

Разнообразие определений государства определяет наличие множества теорий, определяющих ее происхождение и развитие

1. ПАТРИАРХАЛЬНАЯ ТЕОРИЯ

Аристотель, Роберт Фильмер, Михайловский

Отождествляет семейную и государственную власть, считает их естественными и по природе присущими человеку. Первые попытки в изучении государства сделал Аристотель, считавший, что это объединение городов и деревень для лучшего существования. Начиная с семьи расширяется и образуется государство, которое считается сосредоточением всех интеллектуальных и нравственных интересов граждан.

Роберт Фильмер (17 век). Власть отца семейства распространяясь на родственников переходит во власть родового старейшины и в итоге трансформируется в государственную власть. Правитель государства исполняет на уровне общества ту же самую роль, которая предназначена отцу в семье, что выступает продолжение патриархальных традиций в семье. Правитель не подлежит критике, избранию, смене, т.к. отца дети должны слушаться беспрекословно, его не выбирает и его власть существует по природе

2. ТЕОЛОГИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ

Августин Блаженный и Фома Аквинский

Государство – это следствие божественной воли, в соответствии с которое все сущее устроено иерархически.

Фома Аквинский считает, что общество – проявление божественной благодати по отношению к человеку, т.к. вне общества человек не может выжить. В обществе как и в природе царит иерархия в соответствии с которой низший служит высшему, а высший руководит низшим. Общее благо предполагает руководство и такой руководящей силой общества является государство. Государство – это продукт божественного творения, следовательно, проповедовалась вечность и незыблемость государства. Существующие социально-экономическое и правовое неравенство людей было предопределено божественной волей с этим необходимо смириться и не оказывать сопротивление продолжателю на Земле власти Бога. Т.о. Непослушание государственной власти расценивалось как непослушание всевышнему.

3. ДОГОВОРНАЯ ТЕОРИЯ

Эпикур, Томас Гоббс, Джон Локк, Гуго Гроций, Бенедикт Спиноза и Жан-Жак Руссо

В соответствии с данной теорией кроме права, установленного государством, существую вечные разумные правила поведения, которые вытекают из самой природы человека. Эти правила называются естественное право. Для соблюдения естественных прав и их защиты люди договорились создать государство. И поставить над собой правителей. Договорная теория происхождения государства получила распространение и логическое завершение в 17-18 веках. Государство – это рационально объединение людей на основе соглашения между ними в силу которого Они передают часть своей свободы и власти государству. В итоге у правителей и общества возникает комплекс взаимных прав и обязанностей и как следствие ответственность за невыполнение последних.

4.ОРГАНИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ
Вторя половина 19 века. Спенсер, Вормс, Прейса и др.

Наиболее полно изложена Спенсером, который рассматривает государство как следствие эволюции природы и человека. Государство как и общество стало средством приспособления человека к агрессивной окружающей среде. Это как орудие борьбы за выживание. Правительство играет в государстве ту же роль, что и мозг у человека, земледелие и ремесло составляют систему органов питания, а транспорт и связь распределительную систему государства. Государство появляется вместе с людьми и как сами люди является творением их природы.

5.ТЕОРИЯ ГЕОГРАФИЧЕСКОГО ДЕТЕРМИНИЗМА (ОПРДЕЛЕНИЯ)

Шарль Луи Монтескье

В данной теории акцентируется роль природно-климатических условий в развитии общества. Признавая у человека наличие естественных прав, она отвергла теорию общественного договора, т.к. государство и право возникли у результате естественных причин, а именно развития человека и общества в определенной географической среде.

6. ТЕОРИЯ НАСИЛИЯ

19 век. Гумплович, Дюринг, Каутский

По мнению Людвига Гумпловича, государство является результатом завоевания и порабощения одного племени другим, либо одной социальной группой другую. Для закрепления своего господства победитель создает аппарат принуждения, т.е. государство.

7. ПСИХОЛОГИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ

Петражицкий, Каркунов, Фрейд, Тард

Представители данной теории связывают появление государственности с особыми свойствами человеческой психики: потребности людей во власти над другими и стремлением подчиняться и подражать. Государство необходимо как для удовлетворения потребностей в большей части в подчинении, повиновении определенным лицам, так и для подавления агрессивных влечений некоторых индивидов. Следовательно природа государство – психологическая, коренящаяся в закономерностях человеческого сознания. Государство – это продукт разрешения психологических противоречий между инициативными активными личностями, способными к принятию ответственных решений, и пассивной массой, способной лишь к подражательным действиям, исполняющих данные решения.

8.МАРКСИСТСКАЯ ТЕОРИЯ

Материалистическая теория. Карл Маркс и Фридрих Энгельс, В. И. Ленин

Государство – это машина для угнетения одного класса другим, происхождение государственности объясняют социально-экономическими причинами.

В данной теории объясняется происхождение государственности по средством социально-экономических причин, основное значение для развития экономики и следовательно для появления государственности имели три крупных разделения труда (от земледелия отделилось скотоводство и ремесло и обособился класс людей, занятых только обменом; данное разделение труда и связанное с ним совершенствование орудий труда детерминировали (определили) рост его производительности, возник избыточный продукт, который привел к возникновению частной собственности, в результате чего общество раскололось на имущие и неимущие классы, т.е. на эксплуататоров и эксплуатируемых, важнейшим последствием проявления частной собственности выступает выделение публичной власти, не совпадающей с обществом и не выражающей интересы всех его членов, властная роль переходит к богатым людям, превращающимся в категорию управляющих. Т.о. они создают для защиты своих экономических интересов новую политическую структуру – государство.)

Формирование государства – это длительный процесс, различающийся в разных регионах планеты земля и в юридической литературе различают: восточный и западный путь государствообразования.

Восточный путь свойственен большому региону от северной Африки (Египет) до дальнего Востока (Китай). Отличительные черты:

- необходимость организации крупномасштабных общественных работ (например, сооружение, эксплуатация и защита ирригационных систем или создание монументальных культовых сооружений)

- доминирование государственной и общественной собственности на землю и воду, когда управление этими производственными ресурсами становится важнейшей функцией зарождающейся бюрократии

- включение сельской общины в управленческий процесс путем наделения общины функцией круговой поруки при сборе государственных налогов

- социальное расслоение

- огромные материальные ресурсы, находившиеся в распоряжении государства стали основой для формирования восточной деспотии

Западный путь государствообразования связан с народами Европы. Отличительные черты:

- ведение хозяйства силами одной семьи, что связано с становлением частной собственности на основные средства производства

- автономия семейных домохозяйств как основа социально-экономической самостоятельности, гражданского статуса с этим связано становление в западных государствах понятий гражданства, индивидуальной свободы и достоинства личности

- социальное расслоение по имущественному и сословным признакам

- выполнение функции смягчения конфликтов между сословиями и классами

Плюрализм в понимании и определении государства. Признаки государства.

1) Классический
Государство – это совокупность трех элементов: власти, территории, населения
2) Социологический
Государство – универсальная политическая организация, обладающая публичной властью и специальным аппаратом управления обществом
3) Политикоюридический
Государство – публичная организация, осуществляющая управления делами общества
4) Нормативисткий
Государство отождествляется с содержанием законов о политической власти
5) Теологический
В государстве ведущая роль в политической жизни принадлежит церкви, а задача государства – строительство храма Божьего на Земле.

6) Органический
Государство – целостносная органическая система, функционирующая в соответствии с особыми законами

Государство – политико-территориальная организация всего общества, имеющая характер публично-властно управления и служащая главным орудием, обеспечения его интересов.

Государство – единая политическая организация власти в масштабе всей страны, располагающая специальным аппаратом управления и принуждения, издающая обязательные для всех законы и обладающая суверенитетом.

Признаки государства:

- публичная политическая власть, обладающая аппаратом управления и принуждения, системой органов и учреждений, наделенных властными полномочиями, осуществляющих управление и пользующихся правом издания общеобязательных правил поведения и применение принуждения в отношение индивидуальных лиц и социальных групп

Признаки публичной власти – осуществляется по территориальному принципу. Особым слоем людей, обособившихся от общества, дифференциация органов управления по компетенции и сфере деятельности, идеологическое обоснование публичной власти.

- территориальная организация населения, выражающаяся в наличии территории, пространства в пределах которого осуществляется государственная власть и разделение населения по территориальным единицам. Сухопутная территории (земля, недра), водная территория (озера, реки, моря, внутренние территориальные воды), воздушное пространство, объекты приравненные к территории государства (военные морские суда, территории воинских частей дислоцируемых за границей

- казна и налоги – основной источник функционирования государства. Налог – взимаемые государством с населения материальные средства, необходимые для функционирования государства. Налоги бывают прямые и косвенные.

- суверенитет – верховенство и единство государственной власти и независимость во взаимоотношениях с другими государствами.
Признаки суверенитета государства: единство – органы государства выступают как части единого целого, функционируют на общих принципах и реализуют общие задачи; общеобязательность решений органов государства для всех субъектов права; исключительное право создавать общеобязательные правила поведения; прерогатива – это возможность отмены признания ничтожными решений иных властей; независимость от других государств при реализации свой внутренней и внешней политики.

- организация жизни на правовых началах. В каждом государстве действует своя система права.

- символы государства, атрибуты, традиции (гимн, герб, флаг)

Сущность государства – это главное, что определяет природ, назначение и функционирование государства в обществе. Сущность государства отражает: в чьих рука сосредоточена государственная власть, чьим интересам служит государственный аппарат, чью волю выражает государство, характер и формы государственного принуждения.

Факторы, определяющие сущность государства:

- СОЦИАЛЬНЫЙ – затрагивает социальную структура общества, степень ее развитости, характер и содержание отношений между составляющими структурами

-ЭКОНОМИЧЕКИЙ – предопределяется характером и содержанием, мотивацией индивидуального и общественного труда, формами собственности, способами распределения производимых материальных благ

- ПОЛИТИЧЕКИЙ – определяется воздействием политического сознания идеологии, культуры, норм, политических отношений, процессов и институтов на действующую государственность и право

- КУЛЬТУРНЫЙ – ориентирован на понимание человека как высшей ценности, нацелен на поддержание прав и свобод личности

- ГЛОБАЛИЗАЦИОННЫЙ - имеет целью стандартизацию и универсализацию форм правления государственного устройства, понимании суверенитета, принципов управления

Основные подходы к пониманию сущности государства:

1.КЛАССОВЫЙ – государство – это машина в руках экономически господствующего класса для подавления сопротивления классовых противоречий, государственная власть носит не ограниченный характер. Право используется только в той мере, в какой это отражает интересы господствующего класса

2. ОБЩЕСОЦИАЛЬНЫЙ (ЛИБЕРАЬНЫЙ) – государство – это правовая форма организации и функционирования публичной политической власти, легальность и легитимность государственной власти. Основное направление государственной деятельности – решение общих дел, достижение согласия и порядка в обществе. Государственное принуждение носит правовой характер.

Признаки правового принуждения: подчинено общим принципам права, принуждение едино на всей территории государства, регламентировано нормами права, действует через механизм прав и обязанностей, осуществляется в процессуальных формах. Формы правового принуждения: меры предупреждения (например, проверка документов), меры пресечения (задержания), меры защиты, меры юридической ответственности.

Вывод: сущность государство заключается в способности объединить все общество, справедливо разрешать возникающие противоречия и конфликты, выступать средством достижения социального согласия и компромисса всех слоев и групп населения. Сущность современного государства многоаспектна, поэтому в сущности государства, в зависимости от исторических условий на первый план может выходить любое из указанных начал: защита прав и свобод каждой личности, охрана правопорядка, преодоление социальных противоречий, обеспечение общедемократических институтов, сохранение мира, предотвращение вооруженных конфликтов.

20 Лекция – Функции государства

1.Понятие и классификаций функций государства
2.Факторы, влияющие на содержание функций государства, формы их осуществления

1.Понятие и классификаций функций государства
Сущность государства выражается в его функциях. Существует два подхода к пониманию функций государства:
1) Функции государства – основные направление внутренней и внешней деятельности государства, в которых выражается его сущность и социальное назначение.

2) Функции государства – особый механизм государственного воздействия на общественные отношения и процессы, охватывающей основные направления его деятельности по управлению обществом.

Признаки функций государства:

- функция – это объективно сложившаяся предметная деятельность государства в важнейших сферах общественной жизни.

- в данной деятельности непосредственно проявляет сущность государства и его социальное назначение.

- направление деятельности государства на решение социальных, экономических, политических и иных задач.

- осуществляется в определенных правовых и организационных формах и реализуется особой категорией людей

- развивается сообразно историческим целям и задачам государства

Функции государства и их содержание обусловлены следующими факторами:

1) Социальная опора

2) Потребности и интересы населения

3) Уровень развития экономической системы общества