ПРОБЛЕМЫ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Изучение возникновения государства и права - важная составляющая теоретического анализа государственно-правовой проблематики.

Неутихающий интерес к этой теме связан, во-первых, с тем, что адекватное понимание сущности любого явления немыслимо без учета причин и хода его формирования: Это точно подметил Г.Ф.-В. Гегель: «не результат есть действительное целое, а результат вместе со своим становлением». Во-вторых, изучение происхождения государства и права имеет не только чисто познавательный, но и политико-утилитарный характер, так как играет важную роль в легитимации их существования, определению направлений развития: перебрасывая мост в прошлое, мы создаем предпосылки для понимания настоящего и будущего.

Но, несмотря на важность проблемы, по-прежнему актуальны произнесенные еще в прошлом веке слова И.В. Михайловского «Вопрос о происхождении права… до сих пор не решен наукой удовлетворительно. Предложен ряд гипотез, из которых ни одна не может быть принята без серьезных оговорок». Все это с полным основанием можно отнести и к происхождению государства. За прошедшие столетия выдвинуты десятки идей, концепций и теорий, но споры не утихают. Причины столь острой дискуссионности носят как объективный, так и субъективный характер.

Объективные причины заключаются в:

· сложности и многосторонности самих процессов происхождения государства и права (учтем, в том числе, подмеченную еще Г.Ф. Шершеневичем необходимость отличать процессы первоначального возникновения и появления новых государственно-правовых явлений);

· минимальном количестве адекватной информации о самой эпохе генезиса государства и права;

· исторически ограниченном уровне знаний конкретной эпохи.

С точки зрения гносеологии, наличие разных, часто диаметрально противоположных, теорий происхождения государства и права - это демонстрация относительности характера человеческого познания, отсутствия, да и невозможности абсолютного знания по данной проблематике, которая очевидно, всегда будет дискуссионной.

Субъективные причины связаны с методологией концепции, с мировоззренческими позициями авторов, со степенью воздействия них, по словам К.Поппера их «собственной системы предубеждений или тотальных идеологий». Эта система, в основе которой лежат конкретные групповые, социально-экономические, политические и иные интересы, может не только обусловить субъективизм подхода, но и привести к преднамеренным искажениям. Ф. Шершеневич писал, что для отдельных ученых «не то важно, каково было в действительности государство, а как найти такое происхождение, которое способно было бы оправдать заранее предвзятый вывод». «Чисто исторический акт происхождения государств, - отмечал Л. Гумплович - строили на идее, выводили из известных потребностей... из определенных рационалистических и нравственных мотивов, полагали, что для поддержания морали… обязательно нужно скрыть действительный, естественный способ возникновения государств и выставить вместо него какую-нибудь «легальную» и гуманную формулу».

Отметим несколько важных моментов, касающихся систематизации многочисленных попыток объяснить генезис государства и права:

· отрицание вечности существования государства и права, признание их появления на определенном этапе развития общества под воздействием конкретных причин;

· преимущественно умозрительный, доктринерский характер большинства из них; отрыв от исследования реальных процессов, или же отражение отдельных элементов реальных процессов, обусловивших генезис государства и права, преувеличение их роли

· сходная структура изложения, включающая в себя характеристики: а) догосударственного и доправового состояния; б) причин и хода возникновения государственности и права; в) их наиболее существенных признаков, зависящих именно от данного способа образования;

· переплетение и совмещение отдельных положений разных теорий;

· постепенная секуляризация, выход из-под влияния мифологических и религиозных идей, приобретение по преимуществу светского, рационалистического характера;

· вытеснение первоначального синкретизма (от греч. sinkretismos - нерасчлененность, соединение), переход от попыток обосновать единым фактором нерасчлененное происхождение общества, государства и права к усложняющемуся многофакторному подходу к генезису каждого из этих объектов;

Многообразие теорий порождает вопрос о степени их достоверности. Мнения современных авторов об этом неоднозначны. Так, В.С. Сырых, находясь на позициях идеолого-правового монизма(от греч. monos – один, единственный), довольно резко отрицает роль большинства теорий как «ступенек к познанию истины», объявляя их полностью бездоказательными. Более взвешенный подход у В.С. Нерсесянца: «неверно рассматривать одни концепции и теории как полностью ошибочные, а другие (и тем более какую-нибудь одну) - как полностью правильные и истинные». Они неравноценны, но, по-своему освещая один из аспектов многогранного процесса генезиса государства и права, вносят свой вклад в углубление его познания. Дополняя друг друга, они содействуют воссозданию более полной картины рассматриваемого сложного процесса.

Анализ эволюции теорий происхождения государства и права начнем с рассмотрения древнейших, мифологических и религиозных концепций.Ихоснова - креационизм (от лат. creationis - созидание), идеи о надчеловеческом, сверхъестественном первоисточнике и происхождении человека, общества, права и государства. Все древнейшие народы возводили происхождение самих себя, своих государств и законов непосредственно к богам, или опосредованно - к их избранникам, героям, полубогам.

Причины наиболее раннего происхождения этой группы теорий кроются в 1) огромной роли мифа в организации древнейших человеческих коллективов, его специфической нормативной функции; 2) господстве религиозного мировоззрения на ранних стадиях развития человечества; 3) особом статусе служителей культа, одной из образованнейших социальных групп древности и средневековья, как «посвященных, носителей знания»; 4) издавна присущем многим людям стремлении обосновать свои действия указанием высшей «инстанции».

Теологические теории не ставят своей целью познать природу и сущность государства и права, более того, анонсируя немыслимость для человека тайны божественного замысла, прямо декларируют невозможность этого. Более важной им всегда представлялась задача обоснования божественным происхождением необходимости подчинения власти. Так, апостол Павел утверждал: «нет власти не от Бога… Посему, противящийся власти противится Божию установлению». По мере усиления претензий церкви на первенство во власти, стала отчетливо заметна трансформация обоснования. Августин Блаженный доказывал, что даже неправедным актам светской власти надо подчиняться, ибо это кара за людские грехи. Но уже к началу XIII в. сторонники теории «двух мечей» в Западной Европе доказывали, что светская власть повелевает лишь потому, что получила из рук церкви один из двух переданных той Богом мечей. Еще дальше пошел Фома Аквинский, заявивший, что власть божественна лишь по сущности. По способу же своего приобретения и использования светская власть может быть богопротивной и тиранической и народ может восстать против нее по указанию церкви.

Своеобразный вариант креационизма содержится в теории Г.Ф.В. Гегеля. Он утверждал, в основе всех явлений природы и общества, следовательно, государства и права, лежит абсолютное духовное и разумное начало – «абсолютная идея», самореализация которой на разных этапах и порождает их. При этом он, отмечая, что «государство… не служит отдельным лицам и не может быть их творением. Государство есть высшая форма реализации нравственности», доказывал, что оно - не средство, а цель, цель в себе, высшая из всех целей, а потому имеет высшее право в отношении личности, и высшая обязанность последней - быть достойным членом государства. Его формула «Все действительное разумно» оправдывала строй прусского государства.

Говоря о теологической теории права современный неотомист Ж. Маритэн обосновал нормативную регуляцию людей неизменными «нормами-пилотами», воспроизводящими «вечный божественный закон», по которому всем необходимо приумножить благо и избегать зла. Эти «нормы-предписания» и «нормы-запреты» ведут человека к выполнению нравственного долга, а за грехи всегда следует воздаяние: либо от общества как наказание (это уже светская нормативно-правовая система) или от Бога как средство воспитания.

Теологические концепции проявили удивительную живучесть, активно эксплуатируя а) страх людей перед «посмертием» и их естественное желание заручиться поддержкой в опасные моменты; б) пробелы и кризисы в науке (Ж. МаритэнА. Ауэр, Э. Вольф,и др. приписывают Богу «первоинициативу» во всем, в т.ч. и в «неолитической революции»); в) принципиальную недоказуемость ее постулатов, основанных на вере. Более того, сегодня наблюдается ренессанс теологических теорий, связанный с новым подъемом ислама: шиитские теологи трактуют шариат (мусульманское право) и имамат (государство) как проявление воли Аллаха, выраженное в Коране, в пророческих словах и делах Мухаммеда.

С теологическими тесно переплетены патриархальные теории происхождения государства и права.Онитоже часто признавали божественность первоначального акта получения власти, но формирование ее выводили из разрастающейся из поколения в поколение семьи. Ее глава, патриарх, наделенный огромной властью, становился монархом - главой государства, оставаясь при этом «отцом» своих подданных. Эти теории, проповедовавшие патернализм (от лат. pater – отец), «отцовскую заботу» власти о подданных, также обусловливали обязанность людей подчиняться государственной власти как «младших членов семьи страшим».

Первые известные нам элементы этой теории появляются еще в учении Конфуция, их активно использовал Аристотель. В XVII в. Р. Фильмер в труде «Патриархия, или защита естественного права королей» дал ее законченный вариант, доказывая, что Бог даровал власть Адаму, а тот – сыну, патриарху Ною, прародителю всех земных монархов. Позднее эта теологические концепции использовалась на Западе Г. Мэном, Д. Мэрдоком, а в России - Н.К. Михайловским, и,отчасти М. Н. Покровским.

Данный подход критиковал еще Дж. Локк, подметивший, что в итоге его реализации на Земле должен быть или один монарх, или их число должно соответствовать числу отцов семей. Но вера в «отца народа», «доброго царя», сверхличность, способную решать все за всех, существуют и ныне. Часто лидера государства вольно или невольно уподобляют главе большого семейства, возлагая на него особые надежды, считая безальтернативными и готовы наделить излишне широкими полномочиями.

По-новому взглянуть как на содержательные, так и на ошибочные положения патриархальной теории позволяет и признание современной наукой важности роли «больших семей» общинников-земледельцев - основного звена раннеклассового общества на финальных этапах неолитической революции, и династического присвоения должностей в раннеклассовых первичных городах-государствах.

Усиление внимания к роли самого человека в генезисе государства и права обусловило зарождение договорных теорий. Идеи о договорном происхождении власти с целью обеспечения справедливости возникли еще в древности: ранний буддизм, учение Мо-цзы, софисты Древней Греции. Мысли о том, что «государство покоится на взаимном договоре людей» встречаются у Эпикура, Лукреция Кара, ряда богословов средневековья. Но если ранние идеи несли лишь зачатки теории, то полное развитие она получила в трудах плеяды мыслителей XVI-XVIII вв. Г. Гроция, Б. Спинозы, Т. Гоббса, Дж. Локка, Ж.-Ж. Руссо А. Радищева, и др.

Суть их концепций сводится к тому, что государство возникло на основе добровольного соглашения свободных людей – т.н. общественного договора. Анализ ключевых идей множества вариантов договорной теории, иногда значительно расходящихся друг с другом, позволяет синтезировать их следующие основные составляющие:

· индивидуализм, рассмотрение людей как неких одиноких «робинзонов», а не существ коллективных;

· признание рационализма (от латratio-разум) исконно присущим людям, причем с явной экстраполяцией (переносом) мировоззрения эпохи раннего капитализма (трактовка сущности и условий самого договора типична для раннебуржуазной цивилистики);

· сочетание особого внимания к стадии догосударственного, «естественного» состояния людей как ключевой для понимания сущности «договорного государства» с принципиальными различиями подходов к ее содержанию: от дикой «войны всех против всех» (Гоббс) до «золотого века», всеобщего благоденствия (Руссо, отчасти Локк).

· присутствие в анализе причин, обусловивших заключение общественного договора признанием невозможности надлежащего обеспечения «естественных» прав людей (на жизнь, на собственность и т. д.), устранить спонтанное насилие и установить порядок.

· юснатурализм(от латius – право и nature – естество, природа), признание извечности «естественного права», обоснование им общественного договора, примат права перед государством в том числе и через вторичность генезиса государства по отношению к праву;

· понимание общественного договора не как существующего реально документа, а как общего согласия, в силу которого любой индивид отчуждал часть своих прав государству и должен был ему повиноваться: общественный договор, писал И.Кант, это «не факт…, а всего лишь идея разума, которая, однако, имеет несомненную… реальность»

· связь повиновения с договорной сущностью государства, с даваемыми им некими гарантиями надлежащей реализации естественных прав; хотя реальная взаимосвязь повиновения и гарантий также понималась различно: а) декларативность обязанностей государства перед гражданами, сочетавшаяся с невозможностью расторжения ими раз и навсегда заключенного договора, возведением подчинения избранной форме правления в абсолют (Гоббс); б) реальная обязанность существующих государств гарантировать естественные права граждан под угрозой реализации ими своего права на свержение тирана, нарушившего общественный договор (Локк, Монтескье, Джефферсон); в) абсолютная невозможность выполнения этих обязанностей современными государствами, вызывающая скорейшую необходимость их полного слома и заключения нового общественного договора, основанного на реальном, непосредственном народовластии и, потому, требующего абсолютного подчинения меньшинства воле большинства (Руссо)

· утилитарный характер этих теорий, выступающих, прежде всего как идеологическое обоснование претензий определенных социальных групп (в первую очередь, буржуазии) на перераспределение власти.

Среди многих слабостей данных теорий налицо идеализация и, одновременно, упрощенное представление о первобытном обществе, умозрительность. Но эти концепции имеют и глубокое демократическое содержание, обосновывая идеи естественных прав, народного суверенитета, приоритет реализации прав граждан среди задач государства и право народа на «отмену» любой власти, не соответствующей его интересам.

Идею общественного договора иногда использовали и сторонники психологической теории,возникшей в XIX в.

Но в основе желания людей объединиться авторы данной теории видели их инстинкты (З.Фрейд), эмоциональные характеристики (Г.Тард, Ф. Гиддинг, Л.И. Петражицкий), присущее людям стремление подчиняться (Н.М. Коркунов). Они объясняли появление как государства, так и права проявлением свойств человеческой психики и определяли их как сумму психических взаимодействийлюдей и их объединений, декларируя психологическую потребность человека в чувстве необходимости коллективного взаимодействия и в жизни в рамках организованного сообщества. Природу и государства и права можно познать, по мнению Петражицкого, аналитически сравнивая наши собственные состояния.

Стремление авторов этой теории свести всю общественную жизнь к психологическому взаимодействию людей - это преувеличение.

Вместе с тем, бесспорно, что психические акты людей лежат в основе всех общественных явлений. Весом вклад психологической теории и в изучение возможности внегосударственного формирования права, роли в этом правового сознания и правовой культуры, в учет психологического отношения людей к нормативному регулированию их поведения.

К человеку как к разновидности биологического организма апеллировали и органические теориипроисхождения государства и права.

Зачатки идей о государстве как о подобии живого организма присутствуют уже в рассказе древнеиндийской «Ригведы» о том, что все в мире произошло из вселенского тела. Сопоставлением структуры и функций государства со способностями и сторонами человеческой души занимался и Платон. На ранних этапах развития «органические» аргументы использовались, прежде всего, для обоснования роли каждого сословия и института в общественной и государственной иерархии через параллель с функцией и ролью соответствующего органа в живом организме.

С XVII в., в связи со стремлением заимствовать методы успешно развивавшихся естественных наук для обществоведения, акценты сместились на анализ самого государства как подобия живого организма. Так, Т. Гоббс трактовал государство как могучее животное - Левиафан.

Большой вклад в развитие органической теории внесли в XIX в позитивистские идеи О.Конта и, особенно, Г.Спенсера. Спенсер отмечал, что социальный организм развивается подобно биологическому, путем интеграции составных частей, усложнения структуры, дифференциации функций и т.д. В социальной жизни, как и в природе, выживает наиболее приспособленный. В отличие от многих сторонников этого подхода Спенсер, развивая либерально-индивидуалистические идеи, видел цель социального организма не в поглощении его членов, а в служении им.

Идеи органического подхода к праву применяли представители исторической школы права (К.Ф. Савиньи, Г.Ф. Пухта). Они понимали генезис, развитие, функционирование права как «естественно-органический процесс историко-эволюционного характера». Право для них - это «ветвь народного духа», саморазвивающаяся вместе с данным народом. «Не только правовые нормы, содержащиеся в данное время в народном праве, - писал Пухта, - являются членами организма; этим органическим свойством право обладает также в своем движении вперед; также и преемственное соотношение правовых норм органично».

Органическая школа в социологии пошла еще дальше в биологизации социально-политических явлений, указывая, что человечество возникло как результат эволюции животного мира, объединяясь в ходе естественного отбора в единые организмы - государства. А. Шеффле объяснял эко-номические отношения в «социальном теле» как обмен веществ, Р. Вормс выявлял физиологические особенности и половые функции разных социальных органов; правительство, по П.Ф Лилиенфельду, выполняет функции мозга, используя право как передаваемые мозгом импульсы и т.п.

Некорректность органической теории обосновывается тем, что на каждом уровне развития всего сущего начинают действовать свои специфические закономерности, дополняющие или заменяющие законы других уровней - несмотря на биосоциальную природу человека, нельзя распространять биологические законы на развитие социума. Но и в этой теории есть рациональные зерна: а) четко выраженная системность подходов; б) обоснование дифференциации и интеграции общественной жизни.

Роль естественного отбора рассматривали и сторонники расовых теорий. Их элементы зародились еще в эпоху рабовладения, когда для его оправдания многие философы (в т.ч. Аристотель), заявляли о естественном делении людей в силу их прирожденных качеств на рабовладельцев и рабов. Идеи о высших и низших расах применялись и для обоснования насилия по отношению к туземцам в эпоху колониальных захватов.

Новый виток развития этих концепций - рубеж XIX-XX в. Основатель «расово-антропологического» направления в науке французский социолог Ж. Гобино заявлял о физической и духовной неравноценности разных рас и народов, о недопустимости смешения «избранных» (арийская) и «порочных» рас, ведущего к вырождению. «Все, что не является полноценной расой на земле - утверждал А. Гитлер, - плевелы». Важным средством решения многих проблем считались войны: «война для государства, писал Ф. Ницше - такая же необходимость, как раб для общества»

Крах взявших их за основу идеологии фашистских государств, казалось бы, прекратил применение расовых теорий. Реально же, начиная с речи У.Черчилля в Фултоне, наблюдается постепенное формирование идеологии избранности англо-саксонской расы, переросшей сегодня в концепции т.н. «золотого миллиарда» и набирающей силу после распада СССР и крушения биполярного мира. В условиях современной России предельно опасными стали идеи о «бездарных народах», неспособных даже усвоить достижения, предлагаемые им цивилизацией и потому обреченных на роль подчиняющихся «просвещенной» воле других народов и рас.

Абсолютизация силы как фактора существования характерна и для теорий насилия,видевших в нем суть общественного развития.

Сторонники внешнего насилияакцентировали роль на факте завоевания: «История, - по Л. Гумпловичу, - не предъявляет нам ни одного примера, где бы государство возникало не при помощи акта насилия»,-это всегда выражалось в порабощении более сильным чужим племенем более слабого. Так, писал К. Каутский, «возникает деление на классы, но не вследствие деления общины на различные подразделения, но вследствие соединения в одно двух общин, из которых одна делается господствующим и эксплуатирующим, другая - угнетенным и эксплуатируемым классом». Для укрепления власти завоевателю нужно создание специального принуждающего к покорности механизма - государственного аппарата.

Апологеты идей внутреннего насилия (Е. Дюринг) считали определяющим насилие одной части общества над другими.

Объединяло же эти два направления то, что насилие признавалось решающим фактором лишь при характеристике ранних государственно организованных обществ (древнего и средневекового). Буржуазное государство оценивалось, в частности, Гумпловичем и Каутским, уже как воплощение устоев демократии и законности.

Генезис права также вытекал из насилия: государство для удержания социально неоднородного общества в рамках порядка формировало право («политику власти»), вытекавшее, по словам Р. Иеринга, из власти сильнейшего и определяемое как «обеспечение жизненных условий общества в форме принуждения», основанное на неравенстве сил.

Серьезный недостаток этих концепций - абсолютизация роли насилия, но, с другой стороны, бесспорна роль военно-политических факторов в образовании весомого числа реальных государств, хотя степень его использования различалась от случая к случаю

Факторы насилия признавала и историко-материалистическая теория происхождения государства и права. Но ее основоположники К. Маркс, Ф. Энгельс, В.И. Ленин считали, что избежать ошибок иных подходов можно лишь на базе анализа развития экономических материальных отношений, вызвавших расслоение общества на бедных и богатых. Противоречия между ними были настолько стойкими и несовместимыми, что обществу для обеспечения порядка и подавления классовых столкновений вынужденно пришлось создать специальный орган принуждения, охраны порядка - государство. Постепенно этот орган превратился в орган политического господства экономически господствующего класса. Логика развития общества, в понимании марксистов, неизбежно приведет к коммунизму. Орудием его построения станет государство, выражающее политическую волю рабочего класса.

Причины генезиса права в их марксистской трактовке вытекают из понимания его как возведенной в закон воли господствующего класса, содержание которой определяется его материальными условиями жизни.

Право, будучи надстроечным явлением, исторично, возникает в ходе разложения родового строя, появления частной собственности и классов-антагонистов. Раскол общества на враждебные группы привел к различиям в понимании должного: возникающий класс собственников, тяготясь прежними обычаями, защищавшими взаимные интересы членов рода, стал заинтересован в новых нормах, закреплявших его собственность.

Новые нормы, не будучи восприняты всеми как выражение общих интересов, объективно нуждались в особом обеспечении со стороны властных структур (государства). Эти структуры пытались придать своей воле всеобщее выражение в виде воли государственной - в виде закона. Любое право правильно лишь постольку, поскольку оно соответствует потребностям экономического базиса. Законодатель же лишь протоколирует требования экономической жизни.

Советская наука традиционно апологетизировала учение марксизма, которое, говоря словами Ленина, «всесильно потому, что оно верно». Ныне марксизм стал объектом критики. Чаще всего указываются преувеличение им роли классовых противоречий и некоторую переоценку степени влияния экономического базиса на формирование государства.

Определенное влияние марксизма испытывает и ряд современных подходов к генезису государства и права. Среди таковых выделим:

· патримониальную теорию, выводившую происхождение государства из концентрации права собственности на землю в руках вождей и преобразования власти над землей во власть над людьми;

· ирригационную (гидравлическую) теорию (К. Виттфогель), считающая базовой причиной генезиса государств на территориях с поливным земледелием объективную потребность организовать огромные массы людей для ирригационных работ под угрозой голода и вымирания ввиду нехватки воды;

· кризисную теорию (А.Б. Венгеров), считавшую происхождение государства следствием экологического кризиса, породившего необходимость их организации в усложненные сообщества и др.

· дифференциационную теорию (Т.В. Кашанина) акцентирующую внимание на том, что государство есть результат политической специализации, т.е. специализации в управленческой сфере, материальную основу которой заложила экономическая специализация.

· либертарно-юридическую теорию (В.С. Нерсесянц), постулирующую государство и право как «две взаимосвязанные составные части единого способа, порядка и формы бытия», возникающие «для признания, утверждения и защиты свободы».

В целом, рассматривая современный уровень теоретического понимания процессов происхождения как права, так и государства, следует отметить, что он достигнут в результате совместных усилий комплекса научных дисциплин: истории (в т.ч. истории государства и права), социальной и юридической антропологии, этнографии, социологии и др.

Им удалось достичь некоторого консенсуса в признании следующих наиболее общих закономерности возникновения государства и права.

· как государство, так и право – продукты общественного развития, объективно возникшие на определенном временном отрезке;

· государство и право зарождаются относительно объективно; эта относительность обусловлена тем, что объективность процессов генезиса государства и права реализовалась посредством сознательной деятельности конкретных людей;

· генезис как государства, так и права представляют собой очень длительные и многоплановые исторические процессы, которые бессмысленно трактовать как одномоментные акты;

· неодинаковость сроков и способов возникновения государства и права у конкретных народов и в разных регионах планеты обусловлена неодинаковой степенью проявления многообразных конкретных причин, факторов генезиса;

· государство и право, зародившись на определенном этапе развития общества, в обозримом будущем будут его обязательными составляющими.

Развитие современной науки сопровождалось выявлением новых аспектов, формированием новых положений, зачастую противоречивших прежним «устоявшимся» подходам.

Фундаментом для новых идей стал быстрый рост объема фактической базы для теоретических изысканий. Расширились хронологические и географические рамки привлекаемой для анализа информации: а) временной диапазон в целом достоверного знания об общественном развитии многих регионов планеты за столетие вырос с 3 тыс. до 10-12 тыс. лет, б) сделан качественный скачок от преимущественно «европоцентристского» взгляда (когда европейский опыт искусственно переносился на прочие регионы) к вовлечению в орбиту научного осмысления данных из большинства регионов Земли. Расширение географических рамок позволило неизмеримо углубить начатый еще Л.Морганом опыт применения этнографической информации о современных «первобытных» племенах для более глубокого понимания положения таковых в глубокой древности. Таким образом, современная теория государства и права становится, по словам А.Б. Венгерова, «действительно логическим обобщением истории всепланетного государственно-правового развития общества».

Находясь в русле прежней традиции пристального внимания к первобытнообщинному состоянию человеческого общества, современная наука существенно изменила сам принцип отношения к нему, отказавшись от высокомерной трактовки его как «дикости».

Углубленное этнографическое изучение родоплеменных структур начало рушить миф о «примитивности» древнего человека, выявились достаточно сложные формы самоорганизации древнейших коллективов, комплексный характер догосударственной, потестарной (от лат. potestas - власть, мощь) системы власти. Она а) не была оторвана от общества, осуществлялась либо им самим, либо избранными им лицами, не обладавшими изначально привилегиями и легко сменяемыми; б) обычно опиралась на общественное мнение и авторитет лиц, ее осуществлявших.

Ученых поразила избыточность нормативного регулирования: «гипертрофия нормы скорее, чем беззаконие, - утверждал Б. Малиновский, - является характерной чертой примитивной жизни». Оказалось, что о нормативной структуре первобытного сознания можно говорить столь же обоснованно, как и о его образно-мифологической структуре.

Выявление наукой комплекса норм, регулирующих отношения в первобытных обществах, дало новый толчок дискуссиямо взаимосвязи государства и права, часто обострявшимся попытками выяснения «первородства» того или другого. Эти споры связаны с наличием двух базовых методологических подходов, в конечном счете, обусловленных определением самого понятия «право».

Суть юридическо-позитивистского подхода четко выразил еще Г.Ф. Шершеневич: «право есть функция государства и потому логически оно немыслимо без государства и до государства». А.И Першиц отказался применять по отношению к нормативной сфере первобытности понятие «обычное право». Он сконструировал понятие «мононормы» (от греч. monos - один и лат. norma - правило) - нерасчлененного единства религиозных, моральных, правовых и др. норм, указывая: «нормы поведения в доклассовом и догосударственном обществе не могут быть отнесены к категории правовых; права еще не было.

Получил «новое дыхание» и юридический плюрализм, признающий существование определенных форм, рудиментов права в обществах, где государства еще нет. Его сторонники подчеркивают самостоятельность процессов возникновения права и рассматриваютправо как относительно независимое от государства явление. Более того, некоторые представители этого подхода считают, что возникновение права повлекло за собой возникновение государства, ибо право нуждалось в обеспечении со стороны организованной силы, коей могло быть только государство.

По мнению сторонников плюрализма, право достаточно рано вместе с другими способами регуляции поведения (миф и обычай) выделилось из синкретической системы социальных норм, которая предположительно могла существовать в первобытном стаде и, возможно, в малочисленных изолированно живущих группах эпохи палеолита.

Его первые формы, очевидно, появились еще во времена, предшествующие расцвету первобытного общества. В период разложения первобытно-общинного строя оно уже существовало и развивалось как обычное право, по мнениюО.Э. Лейста, - самостоятельный исторический тип права, имеющий несколько измерений: «Его можно рассматривать как оригинальную систему архаических норм; особое архаическое правосознание; архаический процесс судопроизводства». Правовое развитие человечества начиналось со стихийного юридического реализма.

Большую роль в формировании предпосылок для генезиса государства современная наука отводит т.н. «неолитической революции». Этот термин введен в середине XX в. Г. Чайлдом, желавшим подчеркнуть качественный уровень переворота, произошедшего в большинстве сфер жизни людей при переходе от присваивающего к производящему хозяйству, его роль переломного рубежа в истории человечества.

Причины этого перехода дискуссионны. А.Б. Венгеров видит их в охватившем большинство регионов Земли широком экологическом кризисе. Вызвав вымирание мегафауны (мамонтов и т.д.) - традиционного объекта охоты, он поставил людей перед угрозой голодной смерти. Для выхода из кризиса людям пришлось перейти, по его словам, от «орудийной деятельности, связанной с присвоением готовых животных и растительных форм» к «подлинно трудовой деятельности, направленной на преобразование природы и производство пищи: созданию новых растительных и животных форм (селекции) и замещению ими природных, естественных форм».

Это трансформировало всю материальную основу жизни общества, вызвало рост объема прибавочного продукта (а, значит, возможность присвоения результатов чужого труда), демографический рост, три крупных разделения труда (отделение скотоводства от земледелия, отделение ремесла и обособление слоя людей, занятых в сфере обмена).

Неолитическая революция привела и к изменениям в духовной и социальной организации жизни, к возникновению очагов раннеземледельческих обществ. Матриархальный род уступил место патриархальному, родовая община начала дробиться на патриархальные семьи, интересы которых уже не полностью совпадали с интересами рода. Позже родовая община сменялась соседской.

Усложнение производственных операций в раннеземледельческих обществах объективно требовало организационного обеспечения функционирования производящей экономики. Одновременно, рост эффективности этой экономики породил ее способность обеспечить содержание людей, исключаемых из непосредственного производства и специализирующихся на выполнении каких-либо общественно значимых, в т.ч. управленческих функций Постепенно формировалась особая форма организации общества, получившая название «протогосударство», или «чифдом» (от англ. chief - начальник и dom - владение, государство).

При этом возможность извлекать выгоду из перераспределения общественного прибавочного продукта сделала управление персонально выгодным. Вместе с возникновением знати формировалась зависимость масштабов присваеваемой собственности от властной «должности». «Традиционная» подчиненность общинников родоплеменной знати постепенно дополнялась экономической зависимостью (долги, услуги и т.д.) Это приводило к превращению выборности управленческих должностей в формальность, к усилению закрепления их за определенными лицами, вплоть до наследования. В свою очередь, концентрация власти в руках знати дополнительно ускоряла процесс социального расслоения.

В новых условиях прежняя система организации власти, рассчитанная на управление «потребляющим» обществом, не знавшим имущественного расслоения, оказалась бессильна перед растущими изменениями в экономике и социальной жизни, усиливающимися противоречиями в общественном развитии, перед углубляющимся неравенством.

Необходимость организации производительной деятельности раннеземледельческих общин и нужда в регулировании отношений в социально неоднородных обществах – вот два фактора, обусловившие становление древнейшей формы государственной организации: раннеклассовых городов-государств.

По мнению Г.В. Мальцева, «в типичном варианте раннее государство – есть переходный продукт политической интеграции нескольких соседних племен и общин, в основе которых лежал комплекс экономических, религиозных, военно-оборонительных или захватнических интересов». Они отличались структурной неустойчивостью, сохранением внутри себя прежних вождеств, превращавшихся в местные властные элиты, зачастую противостоявшие укреплению государственности.

По мнению В.С. Афанасьева и. А.Я. Малыгина, именно в этот период, который у разных народов по времени не совпадал, произошло разделение путей развития государства на«восточный» и «западный». При этом восточный путь рассматривался как универсальный (считается характерным для государств Азии, Африки и Америки), а западный - как уникальный, ибо он присущ только европейским государствам

Причины разделения они видели в том, что на востоке в силу ряда факторов (главное - необходимость крупных ирригационных работ, непосильных отдельной семье) сохранились общины и общественная собственность на землю, был создан мощный аппарат управления.

Для западного пути, где таких масштабных работ не требовалось, общины распались, ведущим государствообразующим фактором было разделение общества на классы, в основе которого лежала частная собственность на землю, скот, рабов и другие средства производства.

В свою очередь, А.И. Неусыхин, основываясь на материалах средневековья, выдвинул идею «варварского» государства - прочно осевшего в определенной области племенного союза, в рамках которого а) реализовалась относительно устойчивая центральная публичная власть, б) обособилась знать, отстранившая основную массу лиц от управления; в) не сформировались резкие классовые противоречия; г) вместе с интересами знати защищается общий интерес; д) реализация власти носит традиционный, ориентированный на родоплеменные ценности характер. Варварское государство, примеры которого найдены и в других регионах, в т.ч. на Руси, многие считают широко представленной в истории стадией их политического развития, предшествующей стадии дифференциации.

Взаимоотношения ранних форм государства и раннего права не могут быть подведены под единую для всех исторических эпох и культур универсальную схему. Они в высшей степени зависимы от особенностей той или иной стадии социально-культурного развития общества.

По мнению Г.В. Мальцева, преобладал обычно-правовой способ регуляции при постоянно усиливающихся попытках публичной власти активно включиться в правовую жизнь общества и доминировать в ней. Соединение и переплетение разных форм правового регулирования, исходящих от общества и государства, крупных и влиятельных объединений (прежде всего религиозных), выражающих традиционную самодеятельность народа - отличительная черта раннегосударственных обществ.

Расширение государственного правотворчества, формирование его монополии на правотворчество повлекли за собой появление позитивного права. Выделяют три основных способа его возникновения:

· санкционирование правовых обычаев самый ранний способ, выражался в том, что госорганы, прежде всего суды, основывали свои решения на соответствующих правовых обычаях, придавая им, тем самым, юридическое значение. Со временем правовые обычаи начали подвергаться систематизации и обретать письменную форму.

· создание юридических прецедентов – в ряде государств (Англия) выносимые на основе правовых обычаев судебные решения постепенно становились образцами, эталонами для решения аналогичных дел.

· установление нормативных правовых актов(законов, ордонансов, указов и т.д.) – более поздний способ возникновения позитивного права, выражающийся в издании государственными органами специальных документов, содержащих юридические нормы – правила поведения, исходящие непосредственно от государства.

Проблемы сущности и характерных признаков права будут более глубоко рассмотрены в главе, посвященной правопониманию, размещенной во втором томе данного пособия.