Вопрос о так называемом «принципе взаимности».

Особенно остро вопрос об определении взаимности стоит в связи с исполнением решений иностранных судов. В РФ иностранные судебные решения признаются только при наличии международного договора, в котором это специально оговорено. Но таких договоров не так много. Это создает неблагоприятную ситуацию для участников оборота. Чтобы преодолеть ее некоторые авторы говорят, что существование международного договора не обязательно, достаточно принципа взаимности.

Но взаимность вообще не является принципом. Если исходить из того, что существует принцип взаимности, то государству вообще нет смысла оговаривать это отдельно. Наличие всех оговорок о взаимности как раз и говорит об отсутствии этого принципа в МЧП. Ни один принцип не может установить, в каких случаях и когда применяется взаимность. Это может быть установлено только законом или международным договором.

Галенская Л.Н. полагает, что взаимность не является принципом, поскольку она:

a. не является обязательным правилом поведения (она может быть в отношениях между государствами, но ее может и не быть; отсутствие взаимности не рассматривается в качестве нарушения международного права и не влечет международно-правовой ответственности);

1. взаимности не присуща императивность: нельзя требовать взаимности;
2. что касается критерия законности, то таким качеством взаимность также не обладает: государства не принимают каких-либо правил поведения в соответствии с взаимностью, хотя, заявив о применении взаимности, они обязаны следовать ей в своих действиях.²⁸

23. Квалификация в международном частном праве:

― понятие и виды квалификации;

Действие коллизионной нормы может привести к необходимости применить иностранный закон. Применение иностранного закона порождает вопросы его толкования или квалификации.

Как теоретический феномен проблема квалификации была сформулирована в конце XIX в. Первенство в формулировании этой проблемы поделили между собой представитель немецкой доктрины Франц Канн и представитель французской - Этьен Бартен.²³

Следует различать толкование, осуществляемое при определении подлежащего применению права (первичная квалификация), и толкование при применении иностранного закона (вторичное толкование).

В доктрине международного частного права по вопросу определения подлежащего применению права и его толкования отмечается, что одни и те же термины неодинаково понимаются в различных правовых системах. Например, исковая давность по праву Великобритании – институт процессуального права, в европейских государствах – это институт материального права; термин «место совершения сделки» в англо-американском праве понимается так, что сделка считается совершенной в момент и в месте отправки акцепта, а в соответствии со ст. 433 ГК РФ – в момент получения акцепта оферентом. Таким же образом понятия «домициль», «движимое и недвижимое имущество», «правоспособность», «дееспособность» и другие имеют разное содержание в праве различных государств.

Суд, применяя иностранный закон, оказывается перед проблемой, право какого государства следует применить для выяснения содержания используемых в этом законе понятий. В доктрине на эту проблему обратили внимание в конце XIX в. (Кан Ф., Бартэн Е.). Вначале господствующей была теория, согласно которой правовые понятия следует квалифицировать по праву суда (т.е. французский суд, применяя австрийский закон, будет руководствоваться понятиями домициля, правоспособности, дееспособности и другими, принятыми во французском праве). Данная теория была подвергнута резкой критике на том основании, что практически нарушала иностранный закон, ибо трактовала его понятия на основе чуждой ему правовой системы.

Рабель Э. в 1931 г. выдвинул теорию автономной или сравнительно-правовой квалификации.²⁴ Суть ее заключается в том, что квалификация должна проводиться на базе того общего, что имеется в правовых системах различных стран. Такая квалификация фактически не осуществима на практике, так как судья должен будет обобщить понятия, существующие в государстве суда и иностранном государстве, что сделать крайне сложно.

Наконец, третья теория была развита Вольфом М. и получила название legis causae. Содержание ее заключается в том, что подлежащая применению иностранная материальная норма должна трактоваться так, как это предписывает ее правовая система, т.е. толкование итальянской правовой нормы должно проводиться по итальянскому праву, венгерской – по венгерскому и т.д. Эта доктрина получила наибольшее распространение и законодательное закрепление.

― проблемы первичной квалификации;

Статья 1187 ГК РФ предусматривает, что

1. «При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.
2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право».

В ст. 1187 закреплено общее правило, что их следует толковать по праву государства суда. Исключение из этого общего правила содержится в ч. 2 этой статьи, предусматривающей толкование по иностранному праву юридических понятий, которые не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием.

Таково же содержание ст. 1094 ГК Республики Беларусь 1998 г., ст. 1168 ГК Кыргызской Республики, § 3. Указа 1979 г. № 13 о международном частном праве Венгрии и др.