Соотношение императивных норм и публичного порядка.

Нормы международного частного права могут быть диспозитивными, то есть стороны могут изменить их своим соглашением, а могут быть императивными, то есть обязательными для сторон в любом случае. При этом обязательность императивных норм не делает их нормами публичного права, хотя такая характеристика чужда их частноправовой природе. В таком случае возникает вопрос о соотношении императивных норм и публичного порядка, который, думается, состоит из императивных норм.

Проведем анализ и выясним, что же представляет собой публичный порядок. В российском законодательстве определения этого понятия нет. Но можно предположить, что под публичным порядком (основами правопорядка) понимаются принципы российского права – конституционные, частноправовые. В публичный порядок должны быть включены принципы морали, на которые опирается российский порядок, законные интересы общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны. Кроме того публичный порядок подразумевает общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека

Большинство из элементов, являющихся частью публичного порядка, устанавливаются императивными нормами. Значит, императивные нормы являются частью публичного порядка. Но российский законодатель прямо указывает - отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Из этого следует сделать вывод, что не все императивные нормы являются частью публичного порядка. Можно выделить сверхимперативные нормы, которые и являются составным элементом основ правопорядка. Все остальные императивные нормы в него не входят.

27. Сближение (унификация и гармонизация) права в МЧП:

― понятие унификации;

Под унификацией понимается введение государствами единого правового регулирования отношений какого-либо рода. В настоящее время создано несколько международных организаций, которые поставили перед собой задачу сближения МЧП. В 1893 создана Гаагская конференция по МЧП. В 1950 был принят ее устав, и она стала организацией. Этой организацией были приняты множество конвенций. В частности, конвенция об апостиле 1961. Сейчас идет разработка электронного апостиля.

В 1925-1926 был создан международный институт унификации частного права (УНИДРУА). Этот институт занимался унификацией материального права. Создана комиссия по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Эта комиссия разработала конвенцию о международной торговле по купле-продаже. Унификацией занимаются также Всемирная организация интеллектуальной собственности, Международная организация труда, Содружество Независимых Государств, Европейский Союз.

В современном мире с ростом микрохозяйственных связей, углублением процессов глобализации в праве большинства стран происходят изменения, которые постепенно приводят к сокращению в их праве национальной составляющей. Сближение приводит к постепенной замене национальных норм унифицированными нормами.

Когда упрощаются, унифицируются правила, например, международной торговли, это облегчает товарооборот, и это полезно. Унификация права вне зависимости от отрасли, оправдана и полезна, когда она обеспечивает общий для всех участвующих государств интерес, в этом случае она и более успешна. Если же сталкиваются противоположные экономические интересы разных стран, единые правила могут оказаться непригодными.

Следует отметить, что чем теснее правовое регулирование в конкретной сфере связано с экономическими интересами или традиционными или национальными особенностями (это касается семейного права), тем менее оно поддается унификации. Государства в этом случае сохраняют и отстаивают свое национальное законодательство.

― понятие гармонизации;

Гармонизация права — процесс, направленный на сближение права разных государств, на устранение или уменьшение различий в нем. Понятно, что гармонизация и унификация — взаимосвязанные процессы. Унификация, предполагающая введение в национальное право разных государств одинаковых норм права, ведет к сближению национально-правовых систем, к стиранию различий между ними. Но гармонизация — более широкое понятие, так как сближение осуществляется и за пределами унификации. Поэтому следует различать гармонизацию права в широком смысле слова, которая охватывает также унификацию и гармонизацию права в узком смысле слова, отличную от унификации.

Главное отличие гармонизации права от унификации — отсутствие в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных международным договором. Отсутствие договорной формы не является только формальным моментом, а определяет специфику всего процесса гармонизации: порядок создания и применения норм права, его конечный результат.

Гармонизация права — не новое явление. Весь исторический процесс развития внутреннего права государств сопровождался элементами гармонизации, так как, формируя свою правовую систему, государства заимствовали опыт друг друга. Однако вопрос о гармонизации как об особом социально-правовом явлении возник в XIX в. одновременно и параллельно с проблемой унификацией права, и получил особую актуальность в наше время.

Можно сделать несколько выводов относительно различий между унификацией и гармонизацией права.

1. Унификация представляет собой установление единообразных норм в юридически обязательной для государств форме, т. е. в форме договора. В них формулируются нормы, которые государства обязаны без всяких изменений применять во внутренней правовой системе. Гармонизация — более простой и более ≪мягкий≫ процесс, он не опосредуется твердыми международно-правовыми обязательствами. Чаще всего это односторонний процесс. Но даже взаимная гармонизация, роль которой будет возрастать, осуществляемая с использованием международно-правовых механизмов межправительственных организаций, не сопровождается юридическими обязательствами.

2. Различие формы приводит к различным результатам. Только унификация ведет к созданию одинаковых норм во внутреннем праве разных государств, а гармонизация —лишь к сближению права, к устранению противоречий: нормы разных государств могут быть похожими, даже словесно совпадающими, но разными.

3. Природа и место норм в национальной системе, созданных в процессе унификации и гармонизации, также отличны. Унифицированные нормы в национальном праве выступают как специальные, поскольку вся их жизнь, от создания до прекращения, связана с международным договором. Отсюда особый порядок их применения. Напротив, в процессе гармонизации происходит развитие национального права. В него включаются нормы (либо заимствованные у других государств, либо предусмотренные типовыми законами или другими международными актами), адаптированные к национальной правовой системе, принимаемые в форме национальных законодательных актов. Они ничем не отличаются от других норм национального права и применяются в общем порядке. Они получают реальное содержание в контексте национального права. Это может привести к тому, что даже одинаковые по форме нормы будут иметь разное содержание в праве разных государств.

Отсюда и различный механизм применения тех и других норм при регулировании трансграничных частноправовых отношений. Унифицированные материальные нормы снимают коллизионный вопрос и применяются непосредственно. Гармонизированные нормы не снимают коллизионную проблему. Каково бы ни было реальное сближение права разных государств, как обширны бы ни были совпадения в праве (например, Кодекс Наполеона во Франции и в Бельгии), коллизии между ними возникают: при регулировании частноправовых отношений с международными характеристиками прежде всего необходимо выбрать применимое право.

4. Иногда международный договор становится основой гармонизации. Речь идет о государствах, не участвующих в договорах. Нет никаких препятствий для не участвующих государств включить нормы договора в свое национальное право. Но в этом случае договор действует в качестве не юридически обязательного акта, а типовой модели.

5. Нет никакой необходимости давать сравнительную оценку значимости обоих процессов для развития права современного общества. С одной стороны, казалось бы, что унификация наиболее способствует сближению права, так как только она создает одинаковые нормы в праве разных государств. Но практика свидетельствует, что государства неохотно связывают себя жесткими юридическими обязательствами. Многие принятые конвенции десятилетиями не вступают в силу или действуют в незначительном круге государств. Напротив, гармонизация как более простой процесс, не связывающий государства жесткими юридическими обязательствами, оказывается более предпочтительной и реально способствует сближению права.