Студопедия

КАТЕГОРИИ:

АвтомобилиАстрономияБиологияГеографияДом и садДругие языкиДругоеИнформатикаИсторияКультураЛитератураЛогикаМатематикаМедицинаМеталлургияМеханикаОбразованиеОхрана трудаПедагогикаПолитикаПравоПсихологияРелигияРиторикаСоциологияСпортСтроительствоТехнологияТуризмФизикаФилософияФинансыХимияЧерчениеЭкологияЭкономикаЭлектроника



Проблемы вторичной квалификации.




Читайте также:
  1. Cоциологический анализ электорального процесса: проблемы и методы исследования, сферы применения результатов
  2. N33 Философские аспекты проблемы творчества. Гениальность и интуиция.
  3. Адаптация персонала: формы, виды, социально- психологические проблемы
  4. Административная реформа: причины реформирования, основные проблемы реализации.
  5. Актуальные проблемы в современный период.
  6. Актуальные проблемы клинической психологии.
  7. Актуальные проблемы региональной культурной политики.
  8. Актуальные проблемы современного сервиса.
  9. Актуальные проблемы современных печатных СМИ для детей различного возраста
  10. АНАЛИЗ ФИНАНСОВОГО СОСТОЯНИЯ ПРЕДПРИЯТИЯ, ПРОБЛЕМЫ ОЦЕНКИ РАСЧЕТНЫХ ВЕЛИЧИН.

При применении иностранного права также требуется установление содержания его норм (вторичная квалификация).

В российском законодательстве этому вопросу посвящена ст. 1191 ГК РФ:

  1. «При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
  2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

Данная статья содержит в себе следующие проблемы. Во-первых, разъяснение содержания норм иностранного права не является основной деятельностью Минюста, поэтому не ясно какой ответ направит Минюст на такой запрос и в какой срок. Не понятно, что такое компетентные органы и организации. Компетентные – значит, полномочия должны быть специально предоставлены, но таких органов и организаций нет. Думается, что в данном случае имеет место неудачное словоупотребление. Это могут быть научные организации.

Существует конвенция 1968 об информации относительно иностранного государства. Она не получила широкого применения. Эта конвенция предоставляет право суду обратиться за разъяснением иностранного законодательства, но только в отношении уже начавшегося дела. Частные лица обратиться за разъяснением не могут, конвенция этого не предусматривает. РФ участвует в этой конвенции. Потом к этой конвенции были приняты дополнения, согласно которым ФЛ тоже могут обратиться за разъяснением, но РФ к ним не присоединилась. Кроме того существуют двусторонние договоры, регулирующие этот вопрос, постепенно их становится больше.

Возникает проблема со вступлением РФ в ВТО. В документах этой организации есть норма, согласно которой необходимо ответить на вопрос о законодательстве в случае направления запроса. Но в РФ нет общей базы законодательства. Но мы обязаны будем исполнить такой запрос, если он поступит. Из этого можно сделать вывод, что в РФ должна появиться общая государственная база законодательства.

Ст 1191 (продолжение) Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.



По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.

Возникает вопрос – суд освобождается от своих обязанностей? Или же суд тоже должен сам выяснять смысл норм иностранного права? Думается, что снять обязанность по установлению смысла норм с суда невозможно. Значит, в данном случае речь идет о параллельном выяснении существа норм лицами, участвующими в деле, и судом.

  1. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с указанной выше статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право».

Сложно представить себе норму, смысл которой может быть не установлен после применения всех предыдущих способов. Если суд перешел к российскому праву, это можно оспаривать со ссылкой на то, что суд не выполнил требования п 1 и 2 этой статьи.



 

24. Обратная отсылка и отсылка к третьему закону. «Хромающие» отношения в международном частном праве:

― понятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства;

Следующее понятие МЧП – обратная отсылка и отсылка к третьему закону. Вследствие того, что некоторые коллизионные привязки существуют в двух разновидностях, может сложиться ситуация, когда закон одного государства отсылает к закону другого государства, а тот – обратно.

Скажем, в государстве А в законодательстве предусмотрено применение коллизионной привязки lex patriae. Отсылка идет к закону гражданства. А когда обращаются к закону гражданства, то оказывается, что он предусматривает регулирование правоотношений по закону постоянного места жительства, то есть отсылает обратно. Такая отсылка получила название обратной.

Возможна отсылка не только обратная, но и к третьему закону (последняя называется трансмиссией). Она основана на признании отсылки к иностранному праву в целом, как и в случае с обратной отсылкой, и практически возможна ввиду использования государствами различных видов коллизионных привязок к однотипным отношениям.

Трансмиссия имеет место, когда закон государства А отсылает к праву государства В (государству гражданства какого-либо лица), последнее же содержит отсылку к праву страны постоянного места жительства, т.е. к праву государства С. В результате оказывается, что А отсылает к В, а В отсылает к С. Такая цепочка может быть бесконечной и в конце концов замкнуться.

 

― правовое регулирование этих отсылок;

Правила в отношении обратной отсылки содержатся в законодательстве некоторых государств. При этом, одни государства признают обратную отсылку (например, Эстония, Чехия, Лихтенштейн и др.), другие ограничивают возможность появления обратной отсылки, предусматривая, что отсылка к праву другого государства означает отсылку только к материальному, а не коллизионному праву последнего.

Так, ст. 1260 ГК Армении предусматривает, что «Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующего государства»; в ст. 1190 ГК РФ говорится, что любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 указанной статьи.

В п. 2 ст. 1190 ГК РФ указано, что обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195 – 1200 ГК РФ). К указанным нормам, определяющим правовое положение физического лица, относятся: нормы о личном законе физического лица, определении гражданской правоспособности и дееспособности, о праве на имя, праве, подлежащем применению к опеке и попечительству, а также признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим.

В 20-м веке признание обратной отсылки было и в международных договорах. Например, в Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях от 7 июня 1930 г7. говорится о том, что если имеет место обратная отсылка, то она признается. Конвенция о международном железнодорожном сообщении 1985 г. (КОТИФ) устанавливает, что отсылка к праву страны суда включает и его коллизионные нормы.

Другие международные договоры исключают возможность возникновения обратной отсылки. В частности, Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г. в ст. 15 предусматривает, что термин «право» означает действующее в государстве право, за исключением коллизионных норм. Такое же правило закреплено в ст.17 Межамериканской конвенции 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам и др.

Все сказанное свидетельствует об отсутствии единообразного подхода к обратной отсылке в практике государств.

 


Дата добавления: 2015-04-18; просмотров: 9; Нарушение авторских прав





lektsii.com - Лекции.Ком - 2014-2020 год. (0.008 сек.) Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав
Главная страница Случайная страница Контакты