Джерела корпоративного права Європейського Союзу

КОРПОРАТИВНЕ ПРАВО

Аналіз свідчить, що розвиток корпоративного права ЄС умовно може бути поділено на три етапи залежно від основної мети і правових засобів регулювання.

На першому етапі (60-ті – кінець 80-х років ХХ ст.) регулювання було спрямоване переважно на гармонізацію (зближення) національного корпоративного законодавства держав-членів з метою забезпечення рівного ступеня захисту акціонерів і кредиторів товариств на території Співтовариства. Основним правовим інструментом на цьому етапі обрано директиви. Було гармонізовано національне законодавство з окремих питань: створення товариства, розкриття інформації про товариство та його відокремлені підрозділи; капітал акціонерного товариства; реорганізація акціонерних товариств; оподаткування, бухгалтерський облік та фінансова звітність товариств. Втім, суттєвого зближення корпоративного законодавства держав-членів не відбулося. Незважаючи на проведену гармонізацію, у країнах ЄС збереглися чотири різних моделі регулювання в галузі корпоративного права: німецька (Німеччина, Австрія, Швейцарія, частково – Нідерланди), французька (Франція, Бельгія, Іспанія, Португалія, Італія, Греція), англосаксонська (Великобританія, Ірландія) та скандинавська (Фінляндія, Швеція, Данія, частково – Нідерланди).

На другому етапі (кінець 80-х років ХХ ст. – початок ХХІ ст.) увага була зосереджена на створенні правового підґрунтя для функціонування наднаціональних юридичних осіб: європейського об’єднання з економічних інтересів, європейського акціонерного товариства та європейського кооперативного товариства. Основним правовим інструментом на цьому етапі було обрано регламенти. Проте, європейським інституціям не вдалося забезпечити повністю наднаціональний характер таких юридичних осіб; за багатьма питаннями вони все ж таки підпорядковуються національному праву. Із початку 90-х років обговорюються питання щодо ухвалення нормативної бази для європейського товариства з обмеженою відповідальністю, а також для так званих підприємств соціальної економіки – товариств взаємодопомоги, асоціацій, установ.

Третій етап розвитку корпоративного права ЄС починає перебіг з 2003 р., коли на рівні ЄС було офіційно оголошено про проведення фундаментальної реформи корпоративного права. Її заплановано провадити поступово, у три етапи (перший етап – 2003 – 2005 роки, другий – 2006 – 2008 роки, третій – 2009 рік). Головна мета – створення в межах ЄС максимально сприятливого правового режиму для товариств, який міг би конкурувати з режимами, що пропонуються іншими державами (насамперед, США). Особлива увага приділяється забезпеченню ефективного транскордонного співробітництва між товариствами, свободі їх переміщення (зміни місцезнаходження) в рамках ЄС. На цьому етапі ширше використовуються м'які інструменти регулювання – рекомендації Європейської комісії, а ухвалювані директиви (Десята, Тринадцята) набувають дійсно рамкового характеру, що пояснюється вступом до ЄС десяти нових членів (до чотирьох означених вище моделей правового регулювання корпоративних відносин додається ще східноєвропейська або постсоціалістична).

Основним джерелом права Європейського Союзу в цілому і корпоративного права ЄС, зокрема, є установчі договори Європейських Співтовариств і Європейського Союзу.

Відповідно до положень даних документів гарантовані чотири основні свободи, необхідні для створення єдиного внутрішнього ринку: свобода пересування товарів, осіб, послуг і капіталів. У свою чергу в рамках свободи пересування осіб розглядають свободу пересування робочої сили (трудящих) і свободу заснування та економічної діяльності[1]. Уже на початку 70-х років Суд Європейських співтовариств (далі Суд ЄС) визнав пряму дію положень договорів, що відносяться до свободи заснування[2] .

Інститути ЄС (Європейська Комісія, Рада ЄС, Європейський Парламент, Рахункова палата і Суд ЄС) мають спеціальну правоздатність і обмежені у своїх діях предметом і цілями установчих договорів. У зв'язку з цим, корпоративне право ЄС є похідною або вторинною категорією, метою якої є гарантувати як компаніям, так і фізичним особам свободу пересування і заснування на території Союзу в цілому, а з іншого боку – на території кожної окремої держави, з огляду на наслідки щодо третіх осіб, які можуть виникнути у зв'язку із самим фактом заснування компанії.

З моменту утворення Співтовариств згідно ст.48 (колишньої ст.58) Договору про заснування Європейського співтовариства юридичні особи прирівнювалися до фізичних осіб з точки зору цілей свободи заснування. Проте, не слід виключати тієї обставини, що на відміну від фізичних осіб юридичні особи повинні бути прив'язані до якого-небудь національного правового режиму, відповідно до якого вони здійснюють свою діяльність. Однак даний правовий режим може бути і «європейським», якщо мова йде про Європейську Компанію, про Європейське об'єднання за економічними інтересами або Європейське кооперативне товариство.

Згідно зі ст.48 Договору «компанії або фірми, які засновані відповідно до законодавства якої-небудь держави-члена, і зареєстроване місцезнаходження, центральне управління і основна підприємницька діяльність яких перебувають усередині Співтовариства, прирівнюються, з погляду цілей даної глави, до фізичних осіб, що є громадянами держав-членів». У свою чергу, «під компаніями або фірмами маються на увазі компанії або фірми, засновані на основі цивільного або торговельного права, у тому числі торговельні товариства, а також інші юридичні особи, діяльність яких врегульовано публічним або приватним правом, за винятком товариств, які не переслідують цілей одержання прибутку».

Виходячи з даного визначення, можна зробити висновок, що в авторів Договору не було бажання робити вибір між різними критеріями прив'язки юридичної особи до якого-небудь національного права. Так, у більшості первісних держав-членів Європейських співтовариств застосовується принцип реального місцезнаходження компанії. Тоді як у Нідерландах, наприклад, після прийняття закону від 25 липня 1959 року використовується принцип «інкорпорації», тобто закону країни заснування або місцезнаходження юридичної адреси[3]. Таким чином, вибір залишається між трьома наведеними у статті критеріями прив'язки: за місцем юридичної адреси, місцезнаходження центрального управління або місця ведення бізнесу. Всі три критерії є альтернативними.

Беручи до уваги певні перешкоди до розробки єдиного підходу до регулювання даного питання, автори Договору про заснування Європейського співтовариства передбачили в ст. 293 (колишній ст. 220) положення про те, що «держави-члени якщо буде потреба вступлять між собою в переговори з метою забезпечити своїм громадянам взаємне визнання компаній і фірм, у межах другого абзацу статті 48 (колишньої 58), збереження статусу юридичної особи у випадку перенесення їх місцеперебування з однієї країни до іншої і можливість злиття компаній і фірм, які керуються законами різних країн».

У результаті переговорів держав-членів, передбачених статтею 293, була розроблена Брюссельська конвенція від 29 лютого 1968 року. Згідно зі ст. 1 даної Конвенції підлягають визнанню компанії, «засновані відповідно до законодавства однієї з держав-учасників Конвенції, місцезнаходження яких, зареєстроване на території, на якій застосовується ця Конвенція». Таким чином, є очевидним, що перевага була віддана принципу «інкорпорації», у більшій мері відомому Нідерландам, Великобританії і Ірландії. Відповідно до даного принципу застосуванню підлягає право, відповідно до якого компанія була створена. Як правило, це право місця заснування або реєстрації компанії[4]. Однак зазначений принцип має низку недоліків. Так, наприклад, він надає можливості для маніпуляцій за допомогою створення «компаній поштової скриньки», призначенням яких є лише реєстрація ділового листування. Тому в ряді країн, наприклад, у Німеччині, суди визначають національність компанії за реальним або ефективним місцезнаходженням адміністративного центру, що може відрізнятися від місця її заснування або реєстрації статуту, тобто застосовується теорія місцезнаходження адміністративного центра компанії (правління).

Так, відповідно до ст.4 цієї Конвенції держава-учасник може передбачити імперативне застосування свого внутрішнього законодавства до компаній, у яких місцезнаходження адміністративного центра перебуває на її території, а зареєстроване місцезнаходження на території іншої держави-учасника. Це положення, що обмежує критерій місця заснування компанії, стало однією із причин, по яких Брюссельська конвенція від 29 лютого 1968 року дотепер не набула чинності.

Крім того варто підкреслити, що ст. 48 Римського договору виключає можливість введення принципу контролю за засновниками компанії за національною ознакою, що пояснюється гарантією громадянам ЄС свободи пересування осіб. У зв'язку з цим в Спільних програмах ЄС про усунення перешкод дії свободи заснування і про усунення перешкод дії свободи надання послуг[5] від 18 грудня 1961 року спеціально підтверджується принцип відмови від контролю, що забороняє будь-яке обмеження свободи за національною приналежністю засновників. Подібна категорична відмова ґрунтується також і на положеннях ст. 294 Римського договору (колишня ст. 221), відповідно до яких «держави-члени нададуть громадянам інших держав-членів національний режим в тому, що стосується участі в капіталі компаній або фірм, у межах ст. 48». Навіть якщо обмеження за національною ознакою будуть зачіпати невизнання юридичних осіб, а скоріше – умови ведення професійної діяльності, законодавство, що передбачає надання національного режиму лише тим компаніям, у яких певна частина засновників або керуючих є громадянами приймаючої держави, було визнано Судом ЄС несумісним з acquis communautaire, зокрема, у справах Фактортейм[6], Комісія проти Великобританії[7], Комісія проти Франції[8] , Комісія проти Ірландії[9] , Комісія проти Греції[10] .

У відповідності до ст.48, «під компаніями або фірмами маються на увазі компанії або фірми, засновані на основі цивільного або торговельного права, у тому числі торговельні товариства, а також інші юридичні особи, регульовані публічним або приватним правом, за винятком товариств, які не переслідують цілей одержання прибутку».

Стаття не вимагає, щоб компанії або фірми в обов'язковому порядку були наділені статусом юридичної особи. Мова йде лише про те, що вони повинні бути засновані «на основі цивільного або торговельного права». Таким чином, робиться відсилання до національного законодавства однієї з держав-членів[11]. Отже, ніщо не заважає тому, щоб таким формам підприємництва, як, наприклад, оffene нandelsgesellschaft, відомим німецькому праву, società simplice, відомим італійському праву, або venootschap, відомим голландському праву, була надана свобода заснування, якщо вони є носіями прав і обов'язків, не будучи при цьому юридичними особами[12] . Відповідно до Брюссельської Конвенції від 29 лютого 1968 р. дане питання вирішувалося у відповідності зі ст. 8, у якій було записано, що «дієздатність, правоздатність компанії, визнаної відповідно до положень цієї Конвенції, не можуть бути обмежені по одній лише підставі, що за законодавством, відповідно до якого компанія була заснована, вона не наділяється статусом юридичної особи». Достатньо, щоб законодавство держави-учасника Конвенції, відповідно до якого вона була заснована, наділило її «здатністю бути носієм прав і обов'язків» (ст.1 Конвенції).

Більш того, ст. 48 Договору про заснування ЄС не виключає можливості створення компанії одним засновником. У Брюссельській конвенції 1968 р. говориться про те, що компанія, заснована одним єдиним засновником відповідно до законодавства однієї з держав-учасників Конвенції, не може бути визнана такою, що суперечить публічному порядку (абз. 2, ст. 9). Пізніше це питання було вирішено в Директиві № 89/667/РЄ від 21 грудня 1989 року[13], що регулює процес створення товариств з обмеженою відповідальністю одним засновником. До прийняття даної Директиви ця форма була відома лише Німеччині і Нідерландам.

Проте, зі сфери дії свободи заснування виключені компанії, що не переслідують цілей одержання прибутку. Однак досить важко визначити, що саме підпадає під таку мету. Так, наприклад, французька модель Об'єднання за економічними інтересами (ОЕІ) не переслідує в якості основної мети одержання прибутку, проте її діяльність носить явно економічний характер і повинна підпадати під сферу дії статті 48 Договору про ЄС. Аналогічна ситуація і щодо запозиченого із французької системи Європейського об'єднання за економічними інтересами (ЄОЕІ), створеного відповідно до Регламенту №2137/85/РЄ Ради ЄС від 25 липня 1985 р.[14] , що підпадає під сферу ст.48 Договору про заснування ЄС. Таким чином, за загальним правилом, французьке ОЕІ і державні установи являють собою «компанії або фірми», що підпадають під зміст ст.48 Договору про заснування ЄС.

Заснування юридичної особи в державі-члені іншій, ніж та, де вона була створена, можливо у формах первинного і вторинного заснування. У ст.43 (колишній ст.52) Договору про заснування ЄС вказується, що «...обмеження на свободу заснування і економічної діяльності громадян якої-небудь держави-члена на території іншої держави-члена повинні бути усунуті. Інші обмеження, що стосуються створення агентств, відділень (філій) або дочірніх компаній громадянами якої-небудь держави-члена, що влаштувалися на території іншої держави-члена, також повинні бути скасовані».

У випадку первинного заснування компанія висловлює прагнення підкорити свою діяльність правопорядку держави-члена іншої, ніж та, де вона була створена. При цьому виникають проблеми аналогічні тим, які мають місце при взаємному визнанні статусу юридичної особи. Так, за законодавством ряду держав, як, наприклад, Франції, не тільки юридична, але й фактична адреса, включаючи й центральне управління, повинні бути на території саме Франції. Перенесення місцезнаходження центрального управління за межі даної держави передбачає ліквідацію компанії з усіма наслідками, що випливають, в області оподатковування, і заснування нової юридичної особи за законодавством приймаючої держави. В інших же країнах, наприклад, у Великобританії та Нідерландах, допускається можливість перенесення місцезнаходження центральної адміністрації компанією, заснованою відповідно до їх законодавства, в іншу державу-член без втрати статусу компанії англійського або голландського права за умови знаходження їхньої юридичної адреси на території Великобританії або Нідерландів.

У зв'язку з цим в Суді ЄС була розглянута справа щодо можливості збереження за первинною установою статусу компанії країни заснування у випадку перенесення місцезнаходження центральної адміністрації в іншу державу-член[15]. Компанія Daily Mail, заснована відповідно до законодавства Великобританії, мала намір розташувати свої директорат і центральну адміністрацію в Нідерландах без втрати статусу англійської компанії. Дана операція була припустима за законодавством, як Великобританії, так і Нідерландів. Однак за законодавством Англії податками обкладаються компанії за місцем перебування фіскальної резиденції компанії, а під такий у законі розуміється місцезнаходження директорату. Таким чином, подібне перенесення мало наслідком ухилення компанії Daily Mail від оподатковування у Великобританії. Для запобігання подібних ситуацій у Великобританії був прийнятий закон 1970 року про прибуткове оподатковування і оподатковування підлеглих компаній, який підкорив аналогічне перенесення одержанню обов'язкового попереднього дозволу. На думку компанії, положення закону було несумісним із принципом свободи заснування.

Суд ЄС, насамперед, відзначив, що дана норма права Великобританії не стосується часткової або навіть повної передачі діяльності англійською компанією нової компанії, заснованої в іншій державі-члені, за винятком випадку ліквідації і закриття податкових рахунків англійської компанії. Таким чином, одержання дозволу необхідно лише тоді, коли компанія, зберігаючи свій юридичний статус і британську національність, бажає перенести місцезнаходження правління за межі Об'єднаного Королівства. Суд ЄС ухвалив прийняв до уваги, по-перше, значні розходження в національних законодавствах у питаннях прив'язки компанії до правопорядку однієї з держав-членів ЄС і, по-друге, положення ст.293 (колишньої ст.220) Договору про заснування ЄС, що передбачає укладання Конвенцій, у тому числі і про збереження статусу юридичної особи у випадку перенесення місцеперебування компанії з однієї країни до іншої, а також той факт, що таких Конвенцій укладено дотепер не було. Суд вирішив, відповідно, що не слід тлумачити ст.43 і ст.45 Римського договору як такі, що надають право національним компаніям переносити місцезнаходження центральної адміністрації і правління до іншої держави-члена, зберігаючи при цьому статус компанії держави, за законодавством якої вона була створена.

На сьогоднішній день, незважаючи на пропозицію ст.293 (колишньої ст. 220), не було прийнято ні однієї конвенції про збереження статусу юридичної особи у випадку перенесення місцезнаходження компанії з однієї країни до іншої. Разом із тим, у відповідь на запит Європарламенту Європейська Комісія повідомила про наміри представити пропозицію проекту директиви про перенесення компаній – об'єднань капіталів – з однієї держави-члена до іншої[16]. Крім того, на цей час розроблена і розглядається пропозиція щодо проекту Чотирнадцятої Директиви[17] про перенесення місцезнаходження компанії з однієї держави-члена до іншої. Проект стосується всіх компаній, створених відповідно до національного законодавства якої-небудь держави-члена ЄС і мають на території ЄС свої юридичні адреси і центральне місце управління. Таким чином, основний критерій – це реальний зв'язок з державою-членом ЄС. Передбачається, що перенесення місцезнаходження компанії не спричиняє ні її ліквідації, ні необхідності заснування нової компанії. Якщо інше не передбачено в національному законодавстві, то відповідне рішення повинне прийматися більшістю в 2/3 голосів акціонерів або учасників. Проект рішення про зміну місцезнаходження повинен бути опублікований відповідно до норм національного законодавства первісного місцезнаходження компанії. Публікація ж змін у статутних документах, необхідних для адаптації всіх установчих актів законодавству приймаючої сторони, регулюється законодавством тої країни, до якої здійснюється перенесення.

У Договорі (частина 1 ст.43) передбачається можливість відкриття агентств, філій або дочірніх компаній вторинного заснування. Однак мова йде лише про вторинне заснування компаніями, заснованими на території Співтовариств, як це випливає зі змісту самої ст.43. Таким чином, з огляду на критерій інкорпорації, у відповідності зі ст.48, з моменту заснування компанії в одній з держав-членів ЄС, навіть якщо реальне місцезнаходження знаходиться розташованеза межами ЄС, компанія має право відкриття вторинної установи за умови ефективного і тривалого зв'язку з економікою якої-небудь держави-члена ЄС, як того вимагають Спільні програми 1961 року. Це положення не означає, що компанія, заснована в третій державі, не може відкрити свою вторинну установу на території однієї з держав-членів ЄС.

Будь-які обмеження на відкриття вторинної установи в приймаючій державі-члені заборонені. Так, у справі Centros[18] компанії Centros, зареєстрованої в Англії і Уельсі в 1992 році, Департамент торгівлі Данії відмовив у реєстрації її філії на території Данії. Підставою був той факт, що компанія Centros, що не вела підприємницької діяльності в Об'єднаному Королівстві, зареєструвалася на його території з метою обходу більш жорстких, у порівнянні з англійськими, норм законодавства Данії. По суті, компанія Centrosмала намір заснувати в Данії не вторинне, а первинне підприємство.

Centros же посилалася на статті 43 і 48 (колишні ст.ст. 52 і 58) Договору про заснування ЄС, у яких гарантоване право компанії, заснованої в межах території ЄС відповідно до законодавства однієї з держав-членів ЄС, на вільне заснування вторинних підприємств на території будь-якої іншої держави-члена ЄС. На підставі вивчених матеріалів Суд ЄС вирішив, що, по-перше, відмова в реєстрації філії компанії, заснованої відповідно до законодавства однієї з держав-членів, суперечить змісту статей 43 і 48 Договору, незважаючи на те, що метою первинної реєстрації компанії був намір відкриття своєї філії в іншій державі, де надалі має вестися основна підприємницька діяльність компанії, і для цього було обрано найбільш зручне законодавство. По-друге, Суд ЄС визнав за державами право приймати при певних обставинах заходи проти використання громадянами ЄС гарантованих їм прав і свобод з метою обходу національного законодавства або здійснення протиправних дій.

Таким чином, Суд ЄС розширив поняття свободи заснування, указавши на те, що заснування первинного або вторинного підприємства з метою одержання прибутку в одній з держав-членів не може бути підставою для позбавлення громадянина ЄС можливості скористатися правом свободи заснування, що перешкоджає йому створити своє основне місце ведення бізнесу в іншій державі.

Аналогічно не допускаються обмеження відносно форми вторинного заснування. Так, положення італійського законодавства, що встановлює обов'язок здійснення брокерської діяльності на ринку цінних паперів у формі компанії, зареєстрованої в Італії, визнано Судом ЄС у справі Комісія проти Італії[19]несумісним зі свободою заснування, оскільки воно позбавляє брокерів інших держав можливості використовувати інші форми заснування, наприклад, агентства.

Відносно найменування вторинної установи свобода заснування передбачає за компанією право використовувати своє фірмове найменування для розширення реклами, а також розвитку історії компанії. Однак дане право може бути обмежене у зв'язку з ризиком введення в оману споживачів[20].

Скасування будь-яких обмежень державами-членами на своїй території, передбачене ст. 42 Договору про заснування ЄС, розглядається Судом ЄС[21] як гарантія дотримання принципу рівності відносно вітчизняних компаній і компаній інших держав-членів. Даний принцип включає не тільки скасування обмежень за національною ознакою, але й будь-які інші форми дискримінації, що приводять до аналогічного результату. Отже, мова йде як про пряму, так і про непряму дискримінацію.