Створення і функціонування компаній

Основні питання, пов'язані з формальною стороною реєстрації компанії, врегульовані Першою Директивою «Про гласність»[32]. У Директиві розглядаються три основні групи питань, що стосуються захисту інтересів третіх осіб.

По-перше,представлений перелік основних документів компанії і мінімальний обсяг інформації, що підлягають наданню при реєстрації компанії і опублікуванню. На момент прийняття Директиви в державах-членах практикувалися три основні способи реєстрації:

- запис у реєстрі;

- депонування в спеціалізованому відділі канцелярії суду;

- публікація в одному або декількох вісниках.

Так, у Німеччині, Італії і Франції гласність здійснювалася за допомогою запису або депонування в торговельному реєстрі або реєстрі товариств[33]. У Бельгії, Люксембурзі і Голландії в основному використовувалася публікація в офіційному віснику.

Директивою передбачається більш складна схема. На товариство, що реєструється, повинна бути заведена справа у відповідному реєстрі. На розсуд держави це може бути або центральний, або торговельний реєстри, або реєстр товариств. Повну або часткову копію необхідного документа компанії, опублікованого таким чином, можна одержати поштою за певну фіксовану плату.

Крім цього, документація підлягає обов'язковому частковому або повному опублікуванню (або у формі згадування про депонування документа до справи або його записи до реєстру) в офіційному національному виданні.

Таким чином, обов'язковому опублікуванню підлягають:

1. інформація про структуру товариства (установчий договір, статут, зміни до установчих та інших документів, судове рішення про ліквідацію тощо);

2. інформація про представницькі органи, органи управління і контролю (призначення, звільнення з посади осіб, що мають законні повноваження вчиняти правочини від імені товариства і представляти товариство, призначення і відомості про ліквідаторів, а також їх повноваження, якщо ці відомості не вказані в законі або статуті);

3. основні дані фінансового і облікового характеру: розмір підписного капіталу, баланс і рахунки прибутків і збитків за кожний фінансовий рік;

4. інформація про перенесення юридичної адреси;

5. інформація про розпуск компанії;

6. судове рішення про недійсність компанії.

Співіснування двох обов'язкових методів опублікування спричиняє небезпеку розбіжності в текстах[34]. У зв'язку з цим відповідність інформації, опублікованої в пресі, яка була депонована до справи або записана в реєстрі, повинна бути гарантована державами-членами, які покликані вжити для цього необхідні заходи.

По-друге,важливий аспект,врегульованийДирективою – відповідальність за неопублікування відповідної інформації.

Загальний принцип Директиви: неможливість посилатися у відносинах із третіми особами на неопубліковані угоди і відомості[35]. Таким чином, пропонується єдина санкція за не опублікування відповідних документів або необхідних відомостей – неможливість посилатися на них у відносинах із третіми особами. Однак сам по собі неопублікований акт не є нікчемним.

Виключенням із загального правила є випадки, коли товариство доведе, що треті особи знали або повинні були знати про неопубліковані документи. В такому випадку, на подібні документи і відомості можна посилатися у відносинах з третіми особами. У Директиві міститься правило, запозичене з німецької системи і покликане захистити інтереси третіх осіб: відносно операцій, здійснених до закінчення 15 днів після опублікування інформації про останні, акти і відомості вважаються такими, на які не можна посилатися у відносинах з третіми особами, якщо вони доведуть, що були не в змозі довідатися про це. Однак, ця норма, не може повною мірою застосовуватися на практиці,з огляду на те, що третім особам буває досить складно довести факт незнання вже опублікованої інформації.

У той же час пункт 7 статті 3 Директиви говорить, що треті особи можуть самі посилатися на документи і відомості, стосовно яких ще не були виконані формальності з опублікування, але за умови неоприлюднення не тягне їх недійсності.

Складності, що виникають на практиці в процесі заснування товариства, викликали необхідність у врегулюванні питань про дійсність правочинів, укладених у період його реєстрації. У більшості випадків товариство бере на себе всі зобов'язання після офіційної реєстрації. Однак можливо і інше: товариство так і не буде створене або не отримує статусу юридичної особи. У цьому зв'язку необхідно чітко визначити, у якому ступені зобов'язання, прийняті на себе особами, що діють від імені товариства, вважаються обов’язками останнього.

Вихід, представлений у Директиві, запозичений з німецької і італійської практики, що запроваджена також і у французькому законодавстві. У ст. 7 говориться про те, що у випадку укладання угоди від імені товариства, що перебуває в процесі заснування, до придбання останнім статусу юридичної особи, і якщо товариство не бере на себе зобов'язання за угодами, укладеними від його імені, особи, що уклали ці угоди, несуть солідарну і необмежену відповідальність, якщо немає угоди про інше. Проте, Директива не стосується таких питань, як формальності щодо укладання правочинів, механізм і умови передачі зобов'язань товариству. Отже, це регулюється нормами національного законодавства. Таким чином, проводиться розмежування між зобов'язаннями, що виникли в процесі формування товариства, і зобов'язаннями, що виникли вже після його реєстрації.

Товариство в процесі своєї діяльності виступає через свої представницькі органи. Отже, з метою забезпечення інтересів учасників і третіх осіб встановлено, що:

1. Інформація про особи, які як органи мають повноваження приймати зобов'язання від імені товариства, повинна бути належним чином опублікована. Будь-яка помилка в їх призначенні є такою, на яку не можна посилатися у відносинах із третіми особами, якщо тільки товариство не доведе, що треті особи знали про це (ст.8). Опублікування гарантує факт поширення достовірної інформації, на яку треті особи можуть посилатися. Будь-які наслідки помилки або неточності, що призвели до неправильного призначення уповноваженої особи, стосуються лише самих учасників. Треті особи, що не мають відношення до внутрішніх документів товариства, будучи не в змозі передбачати дані порушення, не повинні нести за це відповідальності, за винятком випадків їх несумлінності.

2. Товариство несе відповідальність за зобов'язаннями, прийнятими від його імені представницькими органами, навіть якщо ці зобов'язання не випливають із цілей діяльності товариства. Однак необхідно, щоб при виникненні подібних зобов'язань органи не вийшли за рамки повноважень, які їм надаються законом або якими вони можуть бути наділені відповідно до закону для здійснення своїх функцій.

3. Держави-члени можуть включити до національного законодавства положення про недійсність актів, що виходять за рамки статутних цілей товариства, якщо товариство доведе, що третя сторона знала про те, що акт виходить за рамки статутних цілей товариства або не могла не знати, з огляду на обставини здійснення акту. При цьому один лише факт опублікування статутних документів не являє собою достатнього доказу.

4. У випадку, коли право представляти товариство належить декільком особам і якщо це припустимо за національним законодавством, держава-член також може включити положення про непротипоставимість третім особам відповідних положень внутрішніх документів товариства.

По третє, вищевказаною Директивою також врегульовано недійсність товариства. У Директиві робиться спроба пом'якшити негативні наслідки визнання товариства недійсним. Зокрема, приділяється увага правовим засобам запобігання неправильного складання установчих документів: на вибір пропонується введення контролю з боку державної влади і нотаріальне оформлення. Так, стаття 10 Директиви визначає, що якщо в державі-члені не передбачено на момент реєстрації товариства превентивного, судового або адміністративного контролю, функції контролю за відповідністю установчих документів законодавству покладаються на нотаріуса.

Щодо визнання товариства недійсним у Директиві міститься вичерпний перелік підстав для такого визнання, що означає, що держави можуть його тільки скоротити. Такими підставами у відповідності зі статтею 11 є:

1. відсутність установчих документів або недотримання формальностей щодо їх оформлення, зокрема, таких як превентивний контроль або нотаріальне посвідчення[36];

2. визначення у статуті цілей товариства, що суперечать публічному порядку або законодавству[37];

3. відсутність в установчих документах або у статуті вказівок на найменування товариства, характер, або на розмір внесків, розмір статутного капіталу або цілей товариства;

4. недотримання норм національного законодавства щодо оплати мінімального розміру статутного капіталу;

5. недієздатність всіх первісних засновників товариства;

6. у випадках, коли всупереч національному законодавству, що регулює діяльність торговельних товариств, число первісних учасників товариства менше двох.

З огляду на те, що товариство може бути визнано недійсним лише за вищевказаними підставами, а держави-члени на свій розсуд вводять до свого законодавства будь-які із шести перелічених вище підстав, регулювання даного питання може відрізнятися на території різних держав-членів. Проте, можна стверджувати, що вони не виходитимуть на території ЄС за рамки тих, які запропоновані Директивою.

Окремої уваги заслуговує той факт, що в статті 11 серед випадків визнання товариства недійсним відсутній пункт про недотримання формальностей по опублікуванню інформації. Опублікування установчих документів є умовою утворення товариства. З юридичної точки зору до цього моменту товариство вважається не заснованим і не наділеним статусом юридичної особи. Отже, мова може йти тільки лише про товариства, створені де-факто, або про так звані «попередні» юридичні особи, відомі німецькому праву.

У зв'язку з цим, Суд ЄС вирішив, що режим недійсності відповідно до Першої Директиви 1968 року не застосовується у випадках, коли правочини були укладені від імені товариства з обмеженою відповідальністю, існування якого не зафіксовано у відповідному державному реєстрі, тобто не дотримано формальностей заснування товариств, передбачених національним законодавством[38]. Таким чином, необхідно розрізняти, з одного боку, товариства, які були засновані, навіть якщо в процесі їх створення були допущені деякі помилки, і про їх заснування треті особи могли довідатися з офіційно опублікованої інформації, і, з іншого боку, товариства, які так і не були засновані через недотримання національних законодавчих вимог. У першому випадку, товариства підпадають під сферу дії Директиви, а само товариство може бути визнано недійсним. Другий випадок, як це було визнано Судом ЄС, взагалі не підпадає під сферу дії права ЄС.

Відповідно до параграфу 1 ст.11 Директиви, недійсність товариства повинна бути оголошена за допомогою ухвалення судового рішення. Ця вимога надає додаткових, серйозних гарантій захисту інтересів засновників і третіх осіб. Сама процедура ухвалення судового рішення Директивою не врегульована, отже, це питання відноситься до ведення держав-членів. У кожному разі рішення має бути в обов'язковому порядку опубліковано в офіційному виданні, після його депонування або запису в реєстрі. Саме факт опублікування робить рішення таким, на яке можна посилатися у відносинах із третіми особами, аналогічно ситуації з іншими документами та відомостями, що підлягають обов'язковому опублікуванню. Строк позовної давності в цьому випадку встановлений в 6 місяців від дня опублікування рішення про недійсність, якщо національним законодавством передбачена можливість для третіх осіб подавати скарги щодо рішення про недійсність.

Одним із способів реалізації права на свободу заснування є відкриття філії. У цьому зв'язку відсутність координації відносно опублікування інформації сприяє наявності суперечностей в області захисту прав учасників і третіх осіб. Мова йде, з одного боку, про товариства, які здійснюють діяльність на території іншої держави-члена за допомогою свого відділення, і, з іншого боку, товариствах, які здійснюють діяльність на території цієї держави за допомогою заснованої там філії. Це обумовило необхідність прийняття Одинадцятої Директиви[39], що регулює питання опублікування інформації відносно філій товариства.

Особливістю Одинадцятої Директиви є той факт, що її дія поширюється як на філії товариств, заснованих в одній з держав-членів ЄС, так і на філії товариств, заснованих у третіх країнах (ст. 7), тобто за межами ЄС. При цьому відносно філії діє законодавство держави реєстрації самої філії, а не його головної компанії.

Опублікуванню підлягає аналогічний перелік інформації, що міститься в Директиві 1968 року: адреса філії, діяльність філії, місце і номер реєстрації товариства, інформація про засновників товариства і т.д. При цьому перелік може бути розширений на розсуд держави-члена. Відносно опублікування річного фінансового звіту і звіту керуючих досить, щоб філія опублікувала той річний фінансовий звіт і звіт керуючих головної компанії, що пройшов аудиторську перевірку і був належним чином опублікований.

З метою залучення індивідуальних підприємців до економічної діяльності інститути ЄС були змушені визнати таку форму як товариство з одним учасником. У зв'язку з цим була прийнята Дванадцята Директива[40] Ради ЄС, що переважно є рамковим документом. Директива визнає право створення подібних товариств лише за товариствами з обмеженою відповідальністю (ст.1). Факт зосередження в одних руках всіх часток статутного капіталу був визнаний ще в Другій Директиві 1976 року, однак тоді мова йшла лише про можливість придбати всі частки в процесі діяльності товариства, тобто після його реєстрації. Дванадцята Директива передбачає можливість наявності одного учасника з моменту реєстрації товариства і, отже, зосередження в його руках всіх часток. Більше того, у національному законодавстві може бути передбачене створення і акціонерних товариств з одним учасником (ст.6 Дванадцятої Директиви)[41] .

Директива містить прямий припис державам-членам визнати такі товариства по факту їх створення, при цьому за державами збережена велика частка свободи встановлювати той або інший порядок їх заснування і регулювання їх правового режиму. З огляду на те, що питання про координацію законодавства держав-членів про групи компаній дотепер не вирішено, держави можуть встановлювати у внутрішньому законодавстві спеціальні положення або санкції у випадках, коли фізична особа є єдиним учасником декількох товариств. Аналогічна норма міститься в Директиві і відносно випадків, коли товариство з одним учасником або будь-яка інша юридична особа є єдиним учасником іншого товариства. Дане положення Директиви ставить під сумнів можливість провести реальну гармонізацію законодавства.

Слід звернути увагу на те, що відповідно до законодавства Франції фізична особа може бути єдиним учасником лише одного товариства з обмеженою відповідальністю. У свою чергу товариство з обмеженою відповідальністю з одним учасником може бути засновником іншого товариства з обмеженою відповідальністю, що складається з одного учасника. В 1994 році у Франції був прийнятий новий закон, що надав право фізичній особі бути єдиним учасником декількох товариств із обмеженою відповідальністю.

Директивою встановлюються деякі принципи функціонування, пов'язані з характером подібних товариств. Так, єдиний учасник виконує функції загальних зборів, а прийняті рішення повинні бути занесені до протоколу зборів або оформлені в письмовій формі. Однак не уточнюється компетенція самих зборів і не передбачається наявність керуючого, що надає певну гнучкість у функціонуванні товариства.

Договори, укладені між єдиним учасником і товариством, яке він представляє повинні також бути занесені до протоколу або складені в письмовій формі. Це правило, на розсуд держави, може не поширюватися на поточні угоди, укладені у звичайних умовах (параграф 2 ст.5 Дванадцятої Директиви).

У цілому ж, у Дванадцятій Директиві наведений незначний перелік дуже загальних положень. Директива мала бути імплементованою до національного законодавства не пізніше 1992 року. Однак більшість держав дотепер цього не зробили. ВУ результаті, на практиці використовуються різні режими в державах-членах відносно товариств з єдиним учасником. Це питання фактично залишилося за рамками гармонізації.

Серед директив прийнятих в Європейському Союзі з метою координації законодавства про компанії, однією з найбільш важливих є Друга Директива про компанії[42]. Метою даної Директиви є «координація гарантій, які потрібні в державах-членах від компаній і стосуються захисту інтересів, як учасників, так і третіх осіб відносно створення акціонерних товариств, а також підтримки і зміни їхнього статутного капіталу, щоб зробити ці гарантії еквівалентними». Необхідно відзначити, що положення Директиви стосуються тільки публічних компаній держав-членів[43] .

Основною метою Другої Директиви «Про капітал» було забезпечення захисту акціонерів і кредиторів цих компаній. Для цього в Директиві були передбачені положення а) щодо доступу до інформації про капітал компанії, б) щодо встановлення мінімального розміру статутного капіталу, в) що передбачають необхідні заходи з підтримки капіталу на первісному рівні при дотриманні інтересів акціонерів і кредиторів.

Відносно інформації, що підлягає зазначенню в установчих документах товариства і занесенню до торговельного реєстру, Друга Директива прямо відсилає до тексту Першої Директиви 1968 року. Так, в обов'язковому порядку необхідно вказувати:

- найменування компанії;

- юридичну адресу;

- мету створення;

- суму передплатного статутного капіталу (а також суму дозволеного статутного капіталу, у виняткових випадках);

- норми щодо кількості і способів призначення адміністративних органів управління і контролю.

В установчих документах обов'язково має міститися наступна інформація: юридична адреса; номінальна вартість акцій, щодо яких здійснюється підписка, їх кількість; кількість акцій, що підписуються, без зазначення їх вартості, якщо такі акції можуть бути випущені за національним законодавством; спеціальні умови, що обмежують передачу акцій; інформація про іменні акції і акції на пред'явника, умови їх конвертації (якщо ця процедура не встановлена законом); сума передплатного капіталу на момент реєстрації компанії або на момент одержання дозволу на здійснення комерційної діяльності і т.д.

Згідно статті 6 Другої Директиви мінімальний розмір статутного капіталу товариства має становити не менш ніж 25000 євро. При цьому кожні п'ять років Рада ЄС за пропозицією Європейської Комісії повинна переглядати цей розмір з урахуванням інфляції та інших економічних факторів.

На момент створення товариства повинно бути оплачено 25% номінальної вартості кожної акції. Статутний капітал може складатися також із внесків у натурі[44]. Їх вартість у грошовому вираженні підлягає незалежній експертній оцінці і офіційній публікації. Ця оцінка повинна бути проведена до реєстрації товариства і до одержання ліцензії (якщо це потрібно відповідно до національного законодавства). Внески в натурі повинні бути виплачені повністю протягом п'яти років з моменту реєстрації товариства або одержання дозволу на здійснення діяльності.

Згідно ст. 18 Директиви компанія не може підписуватися на свої власні акції. Однак якщо національне законодавство дозволяє це, то таке придбання має відповідати наступним умовам: рішення про придбання має бути схвалене загальними зборами акціонерів; номінальна вартість всіх акцій, що купляються, не повинна перевищувати 10% передплатного капіталу товариства; придбання акцій не повинне привести до зменшення активів товариства нижче суми передплатного капіталу і нерозподілених резервів; придбанню підлягають тільки повністю оплачені акції.

Рішення про збільшення статутного капіталу також приймається загальними зборами акціонерів більшістю у дві третини голосів. У національному законодавстві може бути передбачена можливість ухвалення рішення простою більшістю голосів, якщо в голосуванні беруть участь власники не менш ніж половини підписаного капіталу. При збільшенні статутного капіталу акції, забезпечені грошовими внесками, повинні бути, у першу чергу, запропоновані акціонерам пропорційно їхнім часткам у статутному капіталі.

Рішення про зменшення статутного капіталу здійснюється або за рішенням загальних зборів акціонерів (більшістю в 2/3 голосів акціонерів, що беруть участь у голосуванні), або за рішенням суду. Рішення про зменшення статутного капіталу має бути обов'язково опубліковано. При цьому вимоги кредиторів, що передують його опублікуванню, підлягають задоволенню до того, як розмір статутного капіталу буде зменшений. Зменшення статутного капіталу не буде дійсним доти, поки не будуть виплачені борги або до постанови суду про необґрунтованість даних вимог.

Відповідно до проекту П'ятої Директиви, представленого Радою ЄС ще 9 жовтня 1972 року[45], пропонується на вибір дволанкова або одноланкова структури органів управління. При дволанковій структурі обов'язковим є наявність наглядової ради, що здійснює контроль за діяльністю адміністративної ради, при одноланковій структурі передбачений лише один орган управління[46].

Щодо участі працівників в управлінні компанією проект П'ятої Директиви пропонує три моделі такої участі[47]:

Німецька модель: наймані працівники обирають від однієї третини до однієї другої членів наглядової ради;

Французька модель: створення спеціального представницького органу – консультативної ради – з висунутих найманими працівниками осіб;

Англійська модель: участь працівників в управлінні через систему колективних договорів, що укладаються компанією та профспілками.

Однак досягти компромісу з даного питання не вдалося, і навіть прийнята в 1994 році директива про створення робочих консультативних рад[48] у дійсності мало тому сприяла. Проект П'ятої Директиви про структуру органів управління і участі робітників як і раніше перебуває на розгляді Ради ЄС, при цьому інститути ЄС йдуть вже не стільки шляхом гармонізації, скільки шляхом узгодження національних правових систем держав-членів[49].