Исследование дела по существу

Исследование гражданского дела по существу начинается речами сторон или, если говорить о доминирующей практике, их адвокатов. Кто же выступает первым, т.е. согласно принятой терминологии открывает свое дело (opens his case), излагает вступительное заявление (opening statement)? Ответ на этот вопрос имеет существенное значение, от него зависит, как будет далее идти производство в плане представления доказательств, заключительных прений и т.д.

Адвокаты особенно ценят право первого выступления, если спор рассматривается с участием жюри, так как здесь скрыт хороший шанс оказать первоначальное воздействие на умы и чувства присяжных, закрепить в их сознании исходные данные о характере и рамках конфликта. Еще более значительно то, что по давней англосаксонской традиции участник процесса, открывающий дело, затем для подведения итогов получает слово последним, непосредственно перед удалением членов жюри на совещание или перед вынесением судьей решения, и противник уже не может полноценно ему возразить. Правда, при отсутствии жюри вступительные заявления адвокатов более скромны по содержанию и форме или даже вообще не имеют места, когда судья дает понять, что в них нет необходимости.

Существует основной критерий: первоначально с заявлением выступает сторона, на которой лежит бремя доказывания к моменту начала судебного заседания. Для ее определения надлежит исходить из результатов подготовительной части процесса, главным образом из итогов обмена состязательными бумагами. При возникновении разногласий по данному вопросу решающее слово принадлежит судье.

Чаще всего, естественно, обязанность быть инициатором доказывания несет истец. На долю ответчика это выпадает лишь при использовании формы утвердительной защиты (affirmative defence), т.е. когда он не оспаривает никаких фактов основания требований, но выдвигает новые обстоятельства, исключающие удовлетворение притязания. Например, признавая наличие договора, объявляет его недействительным вследствие обмана, злоупотребления доверием и т.п. Иногда адвокаты ответчиков намеренно не оспаривают утверждаемых истцом фактов, особенно когда они убеждены, что опровергнуть их не удастся, исключительно с целью перехватить право выступить первым и - соответственно - последним.

Нормативные акты только упоминают о вступительных декларациях сторон, не расшифровывая их задач и содержания (см. § 4016 ЗПГП Н.-Й., § 610 ГПК Калифорнии и др.). Расшифровку дают практика и теория. Выступающий первым адвокат истца*(428) имеет целью наметить контуры предстоящего разбирательства, прежде всего, дать информацию о том, какие обстоятельства формируют основание иска, спорны и далее будут подтверждены доказательствами. Это особенно важно в процессах с присяжными, которые в отличие от судьи, имеющего перед собой материалы собранного досье, о деле совершенно не осведомлены. Речь адвоката выполняет функцию своеобразной инструкции, помогающей членам жюри ориентироваться в обстановке, более уверенно затем фиксировать существенные элементы исследуемых доказательств. Здесь же адвокат предлагает юридическую квалификацию отношений между участниками производства. Не только содержанием, но и формой речи он стремится подчеркнуть силу позиции своего клиента и безнадежность сопротивления противника, заранее нейтрализовать его будущие аргументы.

Опытный адвокат неизменно учитывает социальную принадлежность, уровень образованности, вероятные пристрастия и антипатии членов жюри, да и личные качества судьи, при необходимости повторяет одно и то же разными словами, стремится наладить доверительные контакты, задать тон процессу. Длительности выступления законодательство не лимитирует, комментаторы же рекомендуют говорить не более четверти часа. Не исключены со стороны судьи вопросы относительно каких-либо фактов, тогда адвокату надлежит оперативно внести коррективы в изложение, уделив больше внимания интересующим судью моментам. Адвокат неизменно должен следить за тем, чтобы упомянуть все существенные детали основания иска. Иначе возникает опасность немедленного контрудара ответчика в виде ходатайства о вынесении в его пользу решения по мотиву юридической несостоятельности требования.

Вступительное заявление по своей природе не является доказательством, о чем судья должен специально предупредить жюри. В ходе него нельзя излагать показания свидетелей или зачитывать большие цитаты из документов. Допустимо лишь указать на то, какие источники информации будут привлечены. Если адвокат нарушает эти условия, суд по своей инициативе или ходатайству ответчика вправе прервать его речь. К такому же результату приводит просьба ответчика запретить выступающему адвокату оперировать фактами, иррелевантными для дела или дезориентирующими присяжных. Нарушение адвокатом запрещения может послужить мотивом для обвинения его в неуважении к суду или для апелляционной жалобы. Из указанных правил есть одно исключение: суды федерации и многих штатов дозволяют иллюстрировать отдельные части речи фотографиями, схемами, графиками (demonstrative exhibits), подготовленными для дела и являющимися подлинными.

Тезисы первоначального выступления с большим вниманием выслушивает и анализирует адвокат ответчика. Это ему нужно для того, чтобы впоследствии, когда будут исчерпаны доказательства истца, обратить внимание на невыполнение им ранее данных обещаний, т.е. показать членам жюри и судье, какие из утверждений остались голословными или слабо подкрепленными доказательствами. Если такого рода обвинения окажутся убедительными, они могут кардинально повлиять на развитие и исход процесса. Некоторые теоретики права рекомендуют адвокатам брать от имени клиента лишь обязательства, которые они считают выполнимыми*(429). Но как быть, если количество заготовленной информации невелико или ее качество оставляет желать лучшего? Здесь, очевидно, снова начинает играть роль мастерство, тактическая ловкость адвоката, его умение замаскировать уязвимые места своей позиции.

После завершения вводного выступления у другой стороны есть выбор. Она может немедленно "открыть свое дело", т.е. сразу информировать жюри и судей о том, что будет предпринято для опровержения основания иска и заявленного требования. Или она вправе отложить сообщение такого рода информации до завершения исследования представленных истцом доказательств (см., напр., § 607 ГПК Калифорнии). Адвокаты ответчиков чаще предпочитают первый вариант, имея целью заронить в сознание присяжных и судей сомнения относительно прочности позиции истца и силы его доказательств. Независимо от момента выступления этих адвокатов задачи, содержание, рамки вступительного заявления в значительной мере те же самые, о которых уже говорилось при анализе аналогичных действий истцовой стороны.

Американское право не регулирует детально вопросы последовательности представления доказательств. Точнее говоря, есть одно главное правило: сначала должны быть исследованы все источники информации, которыми располагает сторона, открывшая процесс, а затем - материалы, собранные противником. Внутри каждого из этих этапов заинтересованные лица действуют свободно, т.е. по собственному разумению без вмешательства суда устанавливают очередность появления на заседании носителей сведений о фактических обстоятельствах дела. Практические руководства рекомендуют адвокатам обычно, если нет каких-либо специфических моментов, ставить на первое место наиболее сильные, убедительные, надежные доказательства, например ключевого свидетеля, чтобы создать у членов жюри и судей выгодное данной стороне представление о сути разногласий и затем дополнительно укреплять его. Нужно быть также готовым к тому, чтобы оперативно изменить ранее намеченный план при возникновении новых ситуаций, ответных ходов противника, реакции судей и т.д.

В ходе судебного разбирательства самый эффективный контроль друг над другом осуществляют участники спора. Противоборствующие адвокаты ревностно наблюдают за тем, какими доказательствами намерен оперировать соперник, анализируя их прежде всего с учетом критериев относимости и допустимости. Эти категории англосаксонского права сложны и расплывчаты. За точным исполнением составляющих их норм судьи скрупулезного надзора по своей инициативе не осуществляют, они дают надлежащие указания преимущественно в ответ на возражения участников дела против использования сведений, не отвечающих бытующим стандартам.

Эти особенности, вытекающие из принципа состязательности буржуазного процесса, открывают дорогу для различных тактических ухищрений. Так, адвокаты нередко умышленно предлагают доказательства, которые по источнику или содержанию нельзя использовать, в расчете на неосведомленность противника или потерю им бдительности. Правда, теоретики не советуют такими методами злоупотреблять, особенно если они вызывают отпор, чтобы не раздражать суд. Адвокатам рекомендуют также оставлять без внимания малозначительные нарушения оппонентами правил допустимости, так как бесконечные придирки могут настроить против их клиентов членов жюри, заставить их думать, будто адвокат пытается скрыть некоторые важные детали. Цель молчания может состоять и в том, чтобы не привлекать к этим моментам внимания.

Иногда даже прилежный адвокат физически бессилен предотвратить сообщение вредоносной информации: внезапно зачитан не подлежавший оглашению фрагмент из документа, свидетель что-то лишнее рассказал, не ожидая вопроса, и т.п. Здесь возникает дилемма. По соответствующему ходатайству судья дает секретарю указание вычеркнуть записи из протокола, а присяжным - не учитывать этих сведений, как бы забыть их, либо, если нарушение слишком значительно и его последствия необратимы, аннулировать производство и назначить новое разбирательство с иным составом присяжных*(430).

Непосредственной целью возражения против использования недопустимой информации является ее устранение из материалов дела. Но возражение нужно еще и для того, чтобы закрепить основу последующих шагов, включая подачу апелляционной жалобы в случае отклонения судом первой инстанции просьбы стороны. Если же она сразу не была заявлена, то согласно общему правилу затем спор по данному вопросу исключается. Суд штата Иллинойс по делу о наследстве расценил отсутствие немедленного протеста против повествования допрашиваемого о его взаимоотношениях с умершим лицом как безусловный отказ стороны от реализации закрепленного статутами правомочия требовать запрещения использования подобного рода данных*(431). Значит, незнание или забвение таких формальностей может принести участнику спора крупные неприятности вплоть до поражения.

В ходе разбирательства гражданских дел американскими судами наибольших затрат времени и энергии обычно требует допрос свидетелей. Эта характерная черта судопроизводства англосаксонского типа сформировалась под влиянием ряда факторов. Значительна роль института жюри, органически расширившего действие начала устности. Благодаря ограниченному использованию производных доказательств (hearsay rule) нельзя, за известными исключениями, принимать документы без вызова в качестве свидетелей их составителей или авторов зафиксированных сведений. Свидетельские показания способны заменить осмотр вещественных доказательств. Процессуальный статус ординарных свидетелей распространен на экспертов и стороны. Показания могут давать любые граждане, включая малолетних и душевнобольных, даже поставленных под опеку в установленном порядке*(432). Способность таких лиц воспринимать, запоминать и излагать конкретные факты, а также уважать обязанность говорить правду удостоверяет рассматривающий дело судья после беседы с ними (процедура, так же как и изложенная ранее форма отбора присяжных, носит наименование voir dire).

Целесообразно выделить некоторые общие положения, касающиеся допроса свидетелей. Допрос осуществляется в присутствии всех юридически заинтересованных участников процесса, если они того пожелают. Свидетели допрашиваются порознь. Предложения некоторых теоретиков*(433) для экономии времени и более логичного порядка исследования фактов опрашивать сразу группу лиц не нашли распространения на практике. Длительность показаний иногда весьма значительна. По делу "Аквариус" против "Светлогорска", рассматривавшемуся федеральным судом (г. Хьюстон, штат Техас), капитана советского теплохода "Светлогорск" допрашивали в течение 11 дней, помощника капитана - немного меньше*(434).

Первоначально свидетель в установленной законодательством форме дает клятву или торжественное обещание не искажать истины. Умышленное нарушение обязательства может привести к уголовной ответственности за лжесвидетельство.

Стороны наделены полномочием требовать удаления из зала заседания свидетелей, чтобы они не слышали объяснений других лиц. Аналогичные действия суд осуществляет по своей инициативе. Если же свидетель скрытно игнорировал предписание, не покинул зал, находился среди публики, то от дискреционного усмотрения судьи будет зависеть, оставить его показания или исключить их из протокола*(435). Но эти положения характерны только для законодательства федерации (§ 615 ФПД) и ряда штатов. Остальные штаты предоставляют судьям значительную свободу решать, где надлежит пребывать еще не допрошенным свидетелям. Есть поклонники старой практики, позволяющие свидетелям ожидать допроса в зале заседания. Они убеждены, что это заставляет каждого дающего показания тщательно обдумывать их содержание, быть более искренним и правдивым, так как за ним наблюдают очевидцы соответствующих фактов, которые могут затем указать на искажение информации. Кроме того, память свидетеля начинает работать более продуктивно, восстанавливая забытые детали под воздействием рассказов других лиц. Сторонники другой точки зрения исходят из диаметрально противоположных посылок; они изолируют свидетелей перед допросом, чтобы на них не влияли ранее исследованные источники сведений. По мнению некоторых теоретиков, ни одну из концепций нельзя считать идеальной*(436). Но с точки зрения психологической науки второй метод очевидно лучше гарантирует достоверность.

Свидетель дает показания устно, не разрешено заранее фиксировать их на бумаге, чтобы затем просто целиком зачитать текст суду. Англосаксонская юриспруденция издавна отдает предпочтение допросу путем вопросов и ответов. Авторы многих работ утверждают, что свободный рассказ неприемлем по нескольким причинам. Рядовому свидетелю неизвестны правила, устанавливающие границы предмета доказывания, запрещающие оперировать слухами или сведениями "из вторых рук", подменять информацию о фактах мнениями, домыслами, предположениями. Значит, реальны такие опасности, как повествование о юридически безразличных для процесса событиях и действиях, дублирование, топтание на месте, т.е. в лучшем случае пустая трата времени, нивелировка различия между личными наблюдениями и почерпнутыми из других источников знаниями, насыщение показаний умозаключениями и оценками, рассуждения об обстоятельствах, которые нужно подтверждать исключительно документами, и пр.

Подобного рода тезисы заслуживают известного внимания, но комплексно создаваемая ими картина неоправданно мрачна. Упомянутые неблагоприятные моменты можно парировать процессуальными средствами. Практически гораздо важнее другое. Метод "вопрос-ответ" позволяет ведущему допрос адвокату извлекать из свидетеля только выгодные его клиенту сведения и ослаблять силу отрицательной информации. Адвокат как бы ведет свидетеля на поводке, непрерывно осуществляя над ним контроль. Эффективность контроля возрастает еще и потому, что каждый вопрос должен касаться лишь единичного акта, действия, события; ответ же должен соответствовать вопросу, не выходить за его границы, быть выраженным словами, а не движением рук, кивком головы и другими жестами. Неточные или расплывчатые ответы по ходатайству любой стороны могут быть исключены из стенограммы (см., напр., § 766 Кодекса о доказательствах Калифорнии).

Американская юриспруденция разработала ряд правил относительно получения показаний. Нельзя спрашивать свидетеля о том, что не имеет отношения к делу, и тем более о фактах, выяснение которых прямо запрещено (так называемые подобные факты, репутации и т.д.). Наводящие вопросы дозволены лишь при перекрестном допросе или с разрешения суда. Не считаются правомерными вопросы, дезориентирующие свидетеля, либо рассчитанные лишь на одобрение свидетелем изложенных адвокатом выводов относительно интерпретации некоторых обстоятельств и реальных взаимоотношений сторон, либо сформулированные исходя из предположения, будто определенный факт уже бесспорно установлен в ходе следствия, хотя в действительности это не так.

Отнюдь не все американские юристы и психологи безоговорочно одобряют сложившуюся на практике форму ведения допросов. Она вызывает критику, как мешающая получению ценной информации. Классическим считается эпизод из дела о столкновении ночью автомашины с поездом. Дежурный по переезду через железную дорогу, отвечая адвокату, сказал, что при прохождении состава он повернул сигнальный фонарь красным стеклом в направлении подъезжавшего автомобиля. После заседания дежурного спросили о его переживаниях на свидетельском месте. Ответ был ошеломляющим: "Я ужасно боялся, что мне зададут вопрос о том, горел ли фонарь"*(437).

Ряд авторов, исходя из научных исследований, отдает предпочтение свободному рассказу свидетеля, так как по сравнению с показаниями типа "вопрос-ответ" рассказ более естествен, точен, надежнее гарантирует от ошибок, а также интереснее для присяжных и сильнее на них воздействует*(438). Последнее обстоятельство, очевидно, является главным фактором, объясняющим, почему признанные авторитеты американского юридического мира рекомендуют адвокатам в ходе допросов максимально использовать вопросы широкого профиля с целью создать у членов жюри убеждение в непринужденности и диктуемой ходом событий последовательности раскрываемой свидетелем информации. Конечно, одновременно адвокат должен тщательно следить за тем, чтобы свидетель не выходил за намеченные ему рамки, и быть готовым прервать рассказ или восполнить его пробелы*(439).

Англосаксонской юстицией было создано правило, запрещавшее стороне дискредитировать в глазах судей и членов жюри свидетеля, которого она вызвала на заседание (impeach his own witness). Правило базировалось на презумпции о том, что субъект, приглашающий свидетеля, как бы гарантирует его искренность; кроме того, необходимо устранить угрозу давления на свидетеля. Исключение составляли лишь некоторые случаи, например, когда осуществлялся допрос противной стороны, или свидетель вдруг начинал давать непредвиденные показания и объявлялся "враждебным" (hostile witness), или речь шла о человеке, собственной подписью удостоверившем оформление в его присутствии завещания, какой-либо сделки и т.п. (attesting witness). Общее запрещение подрывать доверие к своему свидетелю увеличивало силу сообщаемой им информации. Правда, невыгодные ее части сторона под лозунгом установления действительного положения вещей могла опровергать иными доказательствами (impeachment by contradiction).

Изложенные положения продолжают применять суды некоторых штатов*(440). В большинстве же штатов они отменены (см. § 785 Кодекса о доказательствах Калифорнии) либо так или иначе изменены статутами. К примеру, согласно § 4514 ЗПГП Н.-Й. допустимо разоблачать лживость показаний ссылками на ранее сделанные данным свидетелем заявления противоположного содержания, если они были им подписаны или совершены под присягой.

В федеральном законодательстве различные отступления от тенденций общего права появились уже давно. Но наиболее радикальный шаг связан с ФПД 1975 г. Из § 607 следует, что подрывать доверие (credibility) к свидетелю дозволено любой стороне, включая его вызвавшую. Старые концепции аннулированы как базировавшиеся на неверном фундаменте и ставившие заинтересованных участников процесса в большую зависимость от милости свидетелей. Отдельные американские юристы, исходя из буквального толкования § 607-609 ФПД, выражают сомнения относительно допустимости импичмента своего свидетеля ссылками на его плохую репутацию или предшествующее осуждение. Впрочем, они не исключают иного толкования указанных норм*(441).

Допускаемые процессуальным правом федерации и штатов методы подрыва доверия к свидетелям разнообразны, перекрещиваются друг с другом, снабжены оговорками и условиями. Распутать этот клубок до конца крайне затруднительно. Непросто даже составить исчерпывающий реестр такого рода методов и научно их классифицировать. Возможна лишь некоторая условная систематизация.

Сначала нужно выделить группу приемов, известных любой системе правосудия, поскольку их основой выступает так называемая психология свидетельских показаний. Речь идет о необходимости анализа объективных и субъективных факторов, действующих на восприятие, запоминание, воспроизведение человеком явлений внешнего мира. Нельзя, конечно, доброкачественно исследовать и оценить сообщаемую на заседании информацию без учета реальной обстановки, в которой происходили определенные факты, умственного и физического развития, состояния органов чувств допрашиваемого субъекта. Но каждую разумную идею легко довести до абсурда, злоупотребить ею. А именно это наблюдается в гражданском процессе США, когда адвокаты с целью бросить тень на свидетеля бесцеремонно начинают подвергать критике рациональность его мышления, качества памяти, способность адекватно выражать свои мысли, гипертрофированно акцентируя внимание на индивидуальных особенностях черт конкретной личности, их деформации под влиянием предполагаемого злоупотребления алкоголем, наркотиками и т.п.

Следующий метод обесценивания показаний сводится к установлению значительного расхождения между их содержанием и заявлениями того же лица, совершенными ранее устно, письменно или иным способом в определенной ситуации (prior inconsistent statements). Признание этого самим свидетелем обычно существенно подрывает доверие к нему судей и присяжных, при отрицании сторона может доказывать выдвинутое обвинение с помощью объяснений других граждан, документов, аффидевитов, протоколов.

Проблема далеко не проста, поскольку законодательство и прецеденты каждой из внутриамериканских юрисдикции создали разнообразные исключения, касающиеся допустимости использования предшествующих заявлений, их самостоятельной доказательственной силы и т.д. Например, § 4514 ЗПГП Н.-Й. разрешает стороне подрывать доверие к своим свидетелям лишь ссылками на сообщения, зафиксированные ими письменно или данные под присягой; в отношении же чужих свидетелей такого ограничения нет.

По общему правилу любые подобного рода материалы имеют целью уличить допрашиваемого в том, что ранее он утверждал одно, теперь другое; сами же они основой для установления релевантных фактов быть не могут. Но § 801 ФПД не распространяет эту норму на случаи, когда речь идет о ранее официально запротоколированных показаниях под присягой. Разноречива практика по вопросу о том, раскрывать ли допрашиваемому содержание его прежних заявлений. Из § 613 ФПД следует отрицательный ответ с оговоркой, дающей адвокату противной стороны право требовать ознакомления его лично с соответствующими материалами.

Немалое усердие демонстрируют адвокаты, рассчитывающие обесценить нежелательную информацию по мотивам небезразличного отношения ее автора к участникам спора или исходу процесса. Среди таких мотивов называют предвзятость, заинтересованность, подкуп, враждебность (bias, interest, corruption, hostility). Более конкретная расшифровка зависит от содержания возникающих жизненных ситуаций и очень разнообразна. Здесь можно утверждать, что свидетель рассчитывает получить материальные выгоды при надлежащем завершении дела, согласился исказить факты за вознаграждение, настроен в пользу или против какой-либо стороны, будучи ее родственником, другом, недоброжелателем, работником или даже ранее отвергнутым претендентом на вступление в брак.

В судебных отчетах есть указания на то, что предубежденность свидетеля должна быть способной оказать непосредственное и безусловное воздействие на содержание показаний, а не иметь слишком неопределенного и слабого характера. К примеру, суд по одному делу не принял во внимание конфликт между свидетелем и стороной, происшедший за 15 лет до процесса*(442). Абстрактность таких критериев и зависимость рамок их толкования от судейского усмотрения очевидны.

Нормативные акты федерации и ряда штатов (см., напр., § 610 ФПД, § 789 Кодекса о доказательствах Калифорнии) запрещают исследовать религиозные или атеистические взгляды свидетеля с целью усилить или ослабить доверие к показаниям. Но это не исключено, если речь идет о выяснении мировоззрения для установления пристрастности гражданина, например, когда участником спора выступает религиозная организация.

Один из наиболее неприятных, болезненных для гражданина способов дискриминации связан с допускаемым американским законодательством доказыванием лживости свидетеля по его натуре. Причем склонность к фальсификации можно устанавливать с помощью других свидетелей, которые сообщают суду об отрицательной репутации человека с точки зрения его правдивости, сложившейся у них персонально (opinion) или в определенных кругах (reputation). Таких свидетелей разрешено даже (не во всех штатах) просто спрашивать, верят ли они показаниям допрошенного лица. Здесь исключение из канонов англосаксонского процессуального права, в принципе запрещающего подтверждать факты ссылками на общую характеристику человека или на умозаключения свидетелей.

Далее можно констатировать, что предрасположение к лживости доказывается свободно, устанавливать же честность и правдивость свидетеля или хотя бы опровергать наличие сложившегося о нем плохого общественного мнения можно лишь после того, как противная сторона сделала попытку опорочить репутацию допрашиваемого (§ 608 ФПД, § 790 Кодекса о доказательствах Калифорнии). Нетрудно представить себе состояние рядового гражданина, моральные устои и нравственные качества которого стараются всемерно дискредитировать адвокаты, не слишком щепетильные в выборе средств. Даже защита от этих нападок психологически неприятна считающему себя честным человеку.

Наконец, еще один существенный момент. До издания ФПД 1975 г. в американской юриспруденции, очевидно, доминировало мнение о недопустимости появления на судебном процессе материалов, добытых с помощью детекторов лжи (lie detector), сывороток правды (truth serums) и т.п.*(443) Но § 608 указанного акта санкционировал возможность доказывания в федеральных судах лживости или правдивости свидетелей путем ссылок на мнения об этом других лиц. Комментаторы незамедлительно отметили неопределенность границ применения данной нормы, поскольку она не исключает обращения к показаниям операторов полиграфов, агентов ФБР, собиравших досье о свидетеле, психиатров, обследовавших свидетеля или наблюдавших за ним из зала суда*(444). Нужно добавить, что такого рода потенциальные резервы могут быть легко пущены в ход отдельными реакционно настроенными судьями или в более широком масштабе - органами юстиции при очередной волне разгула антидемократических тенденций.

Удар по достоверности показаний свидетеля может быть нанесен установлением факта его предшествующего осуждения за уголовное преступление. Это генеральное правило, из которого законодательные акты федерации и штатов делают разные исключения. Вероятно, наибольшее количество оговорок содержит § 609 ФПД. Здесь указано, что речь идет о преступлениях, повлекших наказание свыше одного года тюремного заключения либо связанных с бесчестными действиями или лживыми заявлениями, если с момента вынесения приговора или отбытия наказания истекло не более десяти лет. Есть и другие условия, касающиеся помилования, реабилитации, осуждения судом для несовершеннолетних и т.п. В нормативных актах штатов исключений из основного правила обычно меньше; нет, например, ссылок на сроки осуждения и давности (см. § 4513 ЗПГП Н.-Й., § 788 Кодекса о доказательствах Калифорнии).

Интересна практика толкования понятия преступления. Так, федеральный Апелляционный суд 8-го округа по делу о взыскании с нескольких врачей и медсестер компенсации за вред от неправильного лечения пациента заключил, что для общей дискредитации свидетеля пригодны лишь приговоры за тяжкие (felony), а не другие уголовные деяния (misdemeanour), если они не содержат элементов позорящего характера*(445). Аналогичную точку зрения изложил Апелляционный суд штата Иллинойс по иску о возмещении имущественного ущерба*(446).

Казалось бы, такое направление практики усиливает защиту личности свидетеля. Но одновременно эта защита довольно основательно разрушается, поскольку адвокаты при перекрестном допросе могут спрашивать о любых преступных, аморальных, недостойных, порочных поступках, говорящих о нравственной развращенности допрашиваемого (участие в нереспектабельном бизнесе, посещение злачных мест и т.п.). Теоретически отрицательные ответы свидетеля нельзя опровергать другими материалами, но, как заявляют американские юристы, сама постановка умелым адвокатом указанных вопросов оказывает влияние на членов жюри и способна породить большую несправедливость. Столь же эфемерны гарантии, якобы создаваемые наделением судей правом контролировать пределы дозволенности различных форм дискриминации свидетелей. Судьи не в силах пресечь многообразные выпады адвокатов*(447).

Англосаксонская юриспруденция издавна уделяла чрезвычайное внимание регламентированию порядка допроса свидетелей. Здесь действуют почтенного возраста традиции и каноны, с известной гордостью афишируемые западными теоретиками. Насколько же обоснована эта гордость?

Американское право заимствовало из Англии кардинальную идею о разделении допроса на части, последовательно сменяющие друг друга. Так сложились категории прямого, перекрестного, повторного прямого, повторного перекрестного допроса. В принципе каждая новая фаза должна наступать по завершении ей предшествующей, хотя нормативные акты наделяют судей полномочием вносить коррективы, диктуемые особенностями конкретных ситуаций (см., напр., § 772 Кодекса о доказательствах Калифорнии).

Обычно для раскрытия понятия прямого допроса (direct examination) выдвигают два критерия: это начальный этап свидетельских показаний, и ведет его сторона (адвокат), пригласившая данного свидетеля. Оба критерия наглядны и в большинстве случаев достаточны для ориентации на практике. Но некоторые нормативные акты дают более сложные определения. Так, § 760 Кодекса о доказательствах Калифорнии прямым называет допрос, в ходе которого свидетель, отвечая на задаваемые ему вопросы, излагает фактические данные, ранее им не упоминавшиеся. Здесь центр тяжести перемещен с внешних на внутренние черты, т.е. решающим признаком является получение новой информации, независимо от того, кто и когда ее на судебном заседании из данного источника извлекает.

Все же для простоты анализа рациональнее оперировать более распространенными критериями. Итак, прямой допрос (его также называют первоначальным, главным) есть исходный этап показаний, и ведет его адвокат стороны, вызвавшей свидетеля. Отсюда вытекает ряд характерных последствий.

Прежде всего, нужно отметить, что в принципе рамки допроса ограничены содержанием состязательных бумаг, иначе говоря, зависят от предмета доказывания - круга спорных фактов дела. Это конкретизация тезиса о недопустимости "сюрпризов" на заседании для сторон. Тем самым возрастает значимость подготовительной стадии процесса, умелого ее проведения адвокатами. Но целиком исключить "сюрпризы" невозможно. Запрещение расширять границы исследования действует в большей мере по отношению к фактам юридическим. Факты же доказательственные, косвенные, побочные или конкретизирующие главные могут впервые начать фигурировать на заседании суда. Опытный юрист, учитывая такую особенность, может неожиданными ходами поставить соперника в затруднительное положение.

Еще более существенно другое. Чаще всего каждое заинтересованное лицо разыскивает и вызывает свидетелей, от которых намерено получить благоприятную информацию. Это обстоятельство составляет основу американской концепции допроса вообще, и прямого в частности. Особую роль играет наличие у адвоката права до заседания конфиденциально беседовать со своими свидетелями. Работы американских юристов по вопросам доказывания заполнены инструкциями о целях таких бесед*(448). Для приличия делают общее предупреждение о недопустимости учить человека лгать, затем идут конкретные рекомендации.

Направления подготовки свидетеля разнообразны. Нужно узнать о характере осведомленности свидетеля, "освежить" его память, выявить словарный запас и особенности речи, сформулировать главные вопросы, которые затем будут заданы, сообщить о возможном предъявлении документов и предметов для опознания. Считается целесообразным познакомить свидетеля с чертами судебной процедуры (ожидание в специальной комнате, присяга, ход допроса, мотивы отказа отвечать и т.д.), посоветовать внимательно и до конца заслушивать вопросы, не спешить, давать обдуманные ответы, излагать факты, а не свои мнения, говорить ясно, громко, уверенно. Считается очень важным провести со свидетелем как бы репетицию вероятного перекрестного допроса, рассказать о методах адвокатов противника, дискредитирующих вопросах, нелестных замечаниях, ловушках, куда его постараются загнать, рекомендовать не поддаваться гневу и другим эмоциям.

Любопытны указания о содержании заключительных напутствий адвоката своему свидетелю: если вас на заседании будут спрашивать, обсуждали ли вы будущие показания с адвокатом, отвечайте утвердительно, подчеркивая, что адвокат учил говорить правду и ничего не забыть сообщить суду*(449).

На страницах юридических сочинений предварительная беседа со свидетелем выглядит, конечно, благороднее, чем в реальной жизни, где она сводится к натаскиванию или просто к обучению лгать. Не случайно в юридической практике бытует нечто вроде афоризма: нет плохих свидетелей, есть свидетели, плохо подготовленные или допрошенные.

Итак, характерной чертой начальной стадии допроса является то, что ведущему его адвокату известно, какой информацией располагает свидетель. Однако солидные авторитеты призывают не обольщаться слишком этим обстоятельством и высоко оценивают искусство прямого допроса*(450).

Адвокат, естественно, имеет целью извлечь все полезные его клиенту сведения. Но в американском процессе, основанном на идеях буржуазной состязательности и формальной истины, существенна роль тактики. Считается, например, важным начать прямой допрос с наиболее сильного пункта, чтобы создать благоприятное впечатление у суда, и эффектно его завершить для закрепления этого впечатления. Вопросы должны быть тщательно сформулированы, не быть длинными или назойливо дублирующими друг друга. Нужно внимательно наблюдать за реакцией судей и присяжных, соответственно корректируя ход показаний. Если свидетелю известны неутешительные для вызвавшей его стороны факты и есть разумные опасения полагать, что при перекрестном допросе противник их выявит, адвокату надлежит самому проявить инициативу, задать свидетелю вопросы о таких фактах, чтобы показать, как честно и объективно ведется дело, а главное, смягчить вредоносность информации для клиента, дать ей приемлемое объяснение, защитить свидетеля от нападок на следующих этапах допроса.

Некоторые работники американского правосудия считают, что первоначальный допрос более труден, чем перекрестный. Несмотря на допущенную законодательством федеральным и многих штатов возможность дискредитации своего свидетеля, к этому стараются не прибегать, кроме случаев, когда он начинает выдавать "незапланированные" сведения и по ходатайству стороны объявляется "враждебным". Еще не забыты традиции старого общего права, абсолютно исключавшие такие приемы. Но гораздо важнее реальные практические соображения, т.е. стремление расположить к себе свидетеля, завоевать его благосклонность и доверие, усилить гарантии получения максимально выгодных по содержанию и форме показаний.

К числу факторов, увеличивающих трудности главного допроса, относят запрет задавать свидетелям наводящие вопросы, без которых сложнее уточнить момент совершения определенных действий, их характер и т.п.*(451) Кодекс о доказательствах Калифорнии называет наводящими (leading) вопросы, подсказывающие ответ, который желательно получить (§ 764). Этот же статут устанавливает в качестве общих правил, что такого рода вопросы исключаются при прямом и дозволены при перекрестном допросе, если нет особых обстоятельств, требующих иного решения в интересах правосудия (§ 767). Оговорка развязывает руки практике.

Сходные, хотя иначе сформулированные, оговорки содержат и другие нормативные акты. Так, согласно § 611 ФПД при прямом допросе наводящие вопросы могут быть адресованы враждебному свидетелю, противной стороне или солидарному с ним лицу (родственник, друг, компаньон и т.п.), а также использованы "для развития показаний". Эта неопределенная норма узаконивает любые созданные практикой исключения, например разрешение с помощью наводящих вопросов дать нужное направление показаниям, активизировать их, когда свидетель слишком молод, стар, болен, чрезмерно робок, умственно неразвит, говорит на иностранном или плохом английском языке, с трудом припоминает факты, рассказывает неохотно, умалчивает о деталях*(452). Исключения весьма любопытны. Они наносят серьезный удар тезису, согласно которому главным мотивом для запрещения наводящих вопросов выступает ссылка на опасность неправомерного воздействия на свидетеля. Но с точки зрения психологической науки как раз при допросах детей, лиц с плохой памятью или речью опасность воздействия многократно увеличивается.

Нормативные и доктринальные определения понятия наводящих вопросов на первый взгляд кажутся исчерпывающе точными. Реальная жизнь опровергает это. Характер вопросов зависит не от формы, а от содержания фразы. Не считаются наводящими вопросы, направленные на выяснение предварительных, побочных, малосущественных, хорошо известных или легко устанавливаемых фактов, например: "Ваше имя Смит?", "Вы врач?", "Эта газета называется...?" и т.п. Уловить содержание вопроса не всегда просто, подсказка может быть выражена даже модуляцией голоса адвоката. Неудивительно, что на заседании между адвокатами нередки стычки по поводу квалификации того или иного вопроса. Тогда суд решает, должен ли свидетель отвечать, а если ответ уже дан, намечает меры исправления ошибки (корректировка стенограммы, специальные инструкции присяжным и пр.).

Из принципа устности американского судопроизводства вытекает, что свидетель не может давать показания, зачитывая ранее заготовленный текст или документы. Но использование таких материалов возможно при необходимости "освежить память" (refresh memory) свидетеля. Процессуальные нормы наделяют противную сторону правом ознакомиться с записями и ставить вопросы по поводу их происхождения и содержания (§ 612 ФПД, § 771 Кодекса о доказательствах Калифорнии). Эта конструкция тесно связана с тем исключением из запрещения оперировать производной информацией (hearsay rule), которое допускает представление записей, совершенных или одобренных свидетелем, а затем им полностью или частично забытых.

Но при "освежении памяти" не имеет решающего значения, кем и когда составлен текст, представлены его оригинал или копия; сам же по себе текст доказательством не считается. В реальной жизни это открывает дорогу бумагам, специально изготовленным для процесса. А истинное "освежение" имеет место до заседания, когда адвокат еще готовит дело и приватно беседует со свидетелями. В результате таких бесед свидетели "вспоминают" факты, которых не наблюдали, проще говоря, лгут*(453).

Вторая часть свидетельских показаний - перекрестный допрос (cross-examination), осуществляемый уже не стороной, вызвавшей свидетеля, а ее противником. Американские источники нередко воспроизводят слова Дж. Уигмора о том, что перекрестный допрос есть, несомненно, важнейший элемент доказательственного права, величайший инструмент, изобретенный для раскрытия правды*(454). Но вслед за этой цитатой хвалебного содержания некоторые авторы спрашивают, является ли истина действительной целью перекрестного допроса. Ответ однозначен: нет, истина подчинена победе над соперником*(455). Независимо от любых оценок перекрестный допрос выступает как продукт и существенны элемент состязательного процесса англосаксонского типа, на практике от его неудачи или успеха в немалой степени зависит исход тяжбы. Адвокаты редко отказываются от ведения перекрестных допросов, в частности потому, чтобы не быть обвиненными в неопытности или плохой заботе о защите доверителя.

Комментаторы заявляют, что каждая сторона имеет абсолютное право на перекрестный допрос, и если она лишена возможности это право реализовать (свидетель внезапно умер, заболел, куда-то исчез, просто отказывается отвечать и т.п.), то зафиксированные в ходе прямого допроса показания обычно исключаются из стенограммы по ходатайству заинтересованного лица. Правда, действуют различные прецеденты, которые передают решение вопросов о корректировке протоколов на усмотрение судей с учетом мотивов невозможности продолжения допроса. Иногда допустимо сохранение ранее данных показаний, и судья должен разъяснить присяжным возникшую ситуацию. При незначительном заболевании свидетеля его перекрестный допрос или все дело могут быть отложены.

Тактические цели адвоката: получить благоприятную для своего клиента информацию от чужого свидетеля и опорочить невыгодные сведения подрывом доверия к их источнику и его словам. Ранее уже были изложены основные направления дискредитации свидетелей. Кроме того, адвокаты стремятся уличить свидетеля в непоследовательности, противоречиях, сокрытии некоторых фактов, заставить его отречься от части показаний или дать им другое истолкование и т.д. Широко применяются наводящие вопросы. Исключить их судья может лишь в случаях, когда допрос является перекрестным лишь по форме, а не по существу: например, адвокат допрашивает своего же клиента, его родственника или друга.

Обычно дозволенность наводящих вопросов оправдывают тем, что стороне заранее неизвестно, какими сведениями располагает свидетель противника. Но этот мотив значительно обесценен расширением практики допросов до судебного заседания. А наводящие вопросы все же сохраняются; они служат инструментом запутывания свидетеля, драматизируют и обостряют рассмотрение дела.

Большое количество руководств посвящено методам, уловкам, психологическим аспектам перекрестного допроса. Какими только рекомендациями не снабжают практикующего деятеля американской юстиции, причем большая их часть находится на грани или за гранью нормальной человеческой этики и элементарных приличий. Адвокатов учат использовать черты характера человека, его нервное возбуждение, сдержанность или болтливость, степень общей и юридической образованности, убежденность или колебания при даче показаний. Не считается зазорным прибегать к "сюрпризам", боковым атакам, усиливать эффективность воздействия тоном голоса, мимикой, жестами, красноречивым молчанием, тенденциозными комментариями ответов. С чем можно сравнить такой, например, совет: если свидетель честен и говорит правду, старайтесь раздробить показание на мелочи, отвлекайте от главного, бросайте тень на его память, не задавайте вопросов, не будучи уверенными в том, что последует в ответ*(456).

Изложенные ранее способы дискриминации свидетелей в принципе может применить любая сторона. Но в ходе прямого допроса это бывает редко, собственных свидетелей адвокаты щадят. Иное дело допрос перекрестный. Слово американским авторам. Ф. Велман: "...юридический джентльмен... начинает показывать Вам, что Вы полностью ошиблись во всех своих утверждениях, что Вы не были очевидцем тех фактов, об истинности которых присягали... короче, что Вы совершили умышленное лжесвидетельство. Он хочет знать, содержались ли Вы ранее в тюрьме, и выслушивает Ваш отрицательный ответ с видом человека, полагающего, что Вам следовало там быть..."*(457) Коллисон: "Обращение американского адвоката со свидетелями - это стыд и позор... Позволительно задать вопрос, на каком основании можно вмешиваться в частную жизнь свидетеля и его семьи, высмеивать его, подвергать нападкам его нравственные качества... Почему вопросы формулируются и ставятся так, чтобы создать у присяжных и публики неправильное представление, что свидетель - клятвопреступник, бездельник, вор или какая-нибудь иная разновидность человеческого отребья?"*(458) Совсем уже незавидно положение свидетелей, вызванных по инициативе суда. Обе стороны подвергают их перекрестному допросу (§ 614 ФПД). Правда, такие случаи редки.

Ныне в США есть два подхода к определению границ перекрестного допроса. Для судов примерно пятой части штатов характерен широкий (wide-open), или "английский", подход, согласно которому свидетелю можно задавать вопросы относительно любых существенных для разрешения спора фактов (см., напр., § 43.02 Правил гражданского процесса Теннесси).

Суды федеральные и большинства штатов придерживаются ограничительного (restrictive), или "американского", правила, устанавливающего, что перекрестный допрос не должен выходить за рамки фактов, затронутых в ходе допроса прямого. Именно такое определение дает § 761 Кодекса о доказательствах Калифорнии.

Но эти две крайние позиции не фигурируют в чистом виде, каждая из них имеет модификации, снабжена исключениями, размыта прецедентами. Так, никаких ограничений нет для дискредитации свидетеля*(459), подрыва доверия к его показаниям или для опровержения сделанных им умозаключений.

Суды наделены дискреционными полномочиями по своему усмотрению разрешить затронуть новые аспекты дела; это усиливает судейскую власть (§ 611 ФПД). Норма критикуется некоторыми юристами как вредная и мешающая эффективному рассмотрению сложных дел.

Еще один важный момент. На практике сильна тенденция считать допустимым расширение объема перекрестного допроса с тем условием, что здесь свидетель из чужого превращается в своего с вытекающими отсюда последствиями относительно наводящих вопросов, возможности перекрестного допроса по новым фактам первоначально вызвавшей свидетеля стороной и т.д.

Наконец, в конкретных случаях не всегда легко уяснить: действительно затрагиваются новые обстоятельства или продолжается уточнение ранее изложенной свидетелем информации.

Вслед за двумя главными частями показаний свидетеля могут следовать повторные прямой (redirect) и перекрестный (recross) допросы, которые ведут соответственно участник процесса, вызвавший свидетеля, и затем его противник. Нормативными актами (см., напр., § 774 Кодекса о доказательствах Калифорнии) и прецедентами*(460) установлено, что каждая сторона наделена правом требовать продолжения допроса, если на предыдущем его этапе впервые были затронуты какие-либо новые аспекты дела. Если же этого нет, то судьи по своему усмотрению решают, дозволить ли повторные допросы и каким должно быть их содержание*(461). Таким образом, свидетель дает показания по все сокращающемуся кругу вопросов.

Распространение англосаксонской юриспруденцией правового статуса свидетелей на экспертов и стороны не исключает значительных различий между перечисленными источниками доказательств. Механическое отождествление привело бы к деформации судопроизводства, так как качественные характеристики, порядок исследования, критерии оценки показаний свидетелей, заключений экспертов, объяснений сторон совпадать не могут по самой их природе.

Экспертов в отличие от свидетелей по общему правилу не вызывают принудительно на заседание судебной повесткой. Их приглашают (источники употребляют даже термин "нанимают") стороны. В редких случаях, особенно когда нужен анализ многочисленных статистических данных, к помощи экспертов обращаются судьи с целью облегчить собственную работу (здесь эксперт не столько необходим, сколько полезен). Характерно, что затем эксперты сторон извлекают выгодные для себя положения из заключения судебного эксперта.

Свидетели информируют суд о конкретных обстоятельствах, а главная ценность эксперта - научные, технические и иные специальные знания, которые позволяют делать выводы из определенных доказательств и фактов (иногда гипотетических). Причем американское законодательство не обязывает эксперта начинать свое заключение с изложения его основы, если этого не требует суд или сторона, ведущая перекрестный допрос (§ 705 ФПД, § 4515 ЗПГП Н.-Й.).

Участники конфликта стараются привлекать специалистов, которых нельзя было бы открыто и аргументировано обвинить в предвзятости. Впрочем, заинтересованность в исходе дела согласно американской практике не есть основание для отвода кандидатуры эксперта и способна лишь повлиять на убедительность его умозаключений в глазах членов жюри и судей*(462). Иллюзорность беспристрастности раскрывают методы подбора сторонами благожелательно настроенных или просто купленных специалистов, их подготовка адвокатами к возможным осложнениям на заседаниях, репетирование вероятных вопросов противников и т.п.*(463)

Подобно свидетелю, эксперт может быть, особенно в ходе перекрестного допроса, атакован с различных позиций (заинтересованность, предубеждения и пр.). Дополнительно и чаще всего имеет место ситуация, когда одна сторона убеждает суд в ненадлежащей квалификации эксперта, а другая - наоборот. Быстрое развитие науки и техники, их специализация, дробление на разделы и подразделы объективно расширяют возможность для споров относительно компетентности того или иного эксперта (например, в области медицины).

Правда, есть ряд условий и ограничений. Так, гражданина нельзя подвергнуть формальному экзамену для выяснения объема и глубины его знаний. Обычно в ходе допроса запрещено спрашивать эксперта относительно содержания профессиональных трудов (монографий, руководств, статей), которые не фигурируют в качестве доказательств, если он сам ранее не ссылался на данные труды или не признавал их авторов крупными авторитетами (см. § 721 Кодекса о доказательствах Калифорнии). Законодательство некоторых штатов не знает такого запрещения, но и при таких условиях адвокаты предпочитают сначала добиться от эксперта признания авторитетности исследований какого-либо ученого, а затем вскрыть противоречие между опубликованными им тезисами и выводами экспертного заключения. Это выигрышно звучит при перекрестном допросе*(464). Вообще же вне рамок перекрестного допроса необоснованность и алогичность аргументации специалиста доказывается любыми дозволенными способами.

Есть значительные особенности допроса самих сторон, критики и оценки их объяснений. Причины очевидны: речь идет о непосредственно заинтересованных лицах, враждебно настроенных друг к другу и всемерно стремящихся к успеху. Самую возможность получения информации из такого рода источников американские теоретики мотивируют тем, что стандарты доказывания и убежденности суда в гражданских процессах ("перевес доказательств") на порядок ниже, чем в уголовных ("отсутствие разумных сомнений")*(465). Этот тезис подобно бумерангу разбивает лозунги о беспристрастности, справедливости, объективности буржуазной юстиции.

На содержание показаний накладывает отпечаток присутствие сторон на заседании и их участие в исследовании других доказательств. В отличие от рядовых свидетелей из зала суда не могут быть удалены субъекты рассматриваемого конфликта или должностные лица корпораций и других объединений (см., напр., § 615 ФПД).

При получении объяснений сторон может иметь место переплетение элементов прямого и перекрестного допросов, например на начальном этапе допроса дозволены наводящие вопросы, на втором суд управомочен их запретить. Отказ отвечать противнику приводит к безоговорочному исключению из дела данных ранее объяснений.

По отношению к сторонам не применяется норма о возможности опровержения сообщаемой суду информации их предшествующими заявлениями до или вне процесса. Исключение делается для случаев, когда эти заявления подпадают под категорию признания, т.е. представляют собой высказывания или действия, направленные против собственных интересов, как они сложились ко времени судебного заседания, а не на момент совершения признания. Имеются в виду признания внесудебные (экстраординарные, доказательственного характера), их можно опровергать или различным образом истолковывать.

Американские юристы настоятельно рекомендуют участникам конфликта особенно тщательно готовиться к предстоящему допросу, обращая внимание как на содержание, так и на форму. Ответы советуют давать уверенно, манипулируя голосом и жестами, не мямлить, без необходимости не повторять одно и то же и т.п. Иначе говоря, нужно произвести на членов жюри и судей хорошее впечатление, способное оказать влияние на исход тяжбы.

Каковы задачи судей при допросе ординарных свидетелей и приравненных к ним лиц? Формулируя эти задачи, американские законодатели явно утратили чувство реальности. Так, § 611 ФПД возлагает на судей осуществление разумного контроля за методами и порядком извлечения информации с тем, чтобы добиться установления правды, исключить бесцельную трату времени, оградить допрашиваемого от тревог и беспокойства. Аналогично содержание § 765 Кодекса о доказательствах Калифорнии.

Реальную практику рисует Коллисон: "Судья безмолвствует, в то время когда свидетеля травят, оскорбляют... когда оспаривают пригодность и относимость к делу его показаний, когда показания, имеющие отношение к делу, стараются устранить, и в результате свидетель настолько подавлен, что теряет возможность связно что-либо рассказать. Непрерывные схватки представителей сторон отвлекают внимание, поглощают время судьи и жюри и вместо ясности вносят в дело еще большую путаницу"*(466).

При допросе свидетелей сторонами судья действительно чаще молчит, хотя не исключена его реакция на происходящее жестами или мимикой. Дж. Лобенталь приводит пример, когда судья во время показаний главного свидетеля демонстративно отвернулся к окну и читал газету*(467). Это игра, рассчитанная на жюри и безопасная с точки зрения поводов для апелляции, поскольку она никак не отражается протоколами.

По своей инициативе судья в лучшем случае отводит лишь те вопросы, которые слишком одиозны, далеко выходят за рамки благопристойности, грубо оскорбляют свидетеля, назойливо дублируют друг друга и ведут к ненужной задержке. Но и здесь судья не обязан проявлять инициативу, а потому на практике он реагирует обычно только на возражение адвоката против вопроса другой стороны, поддерживая или отклоняя возражение. Отсюда юридические уловки и тактические хитрости. Адвокат заявляет: "возражаю" (I object), хотя вопрос вполне корректен. Цель - запутать присяжных или, напротив, не спорить против ненадлежащего вопроса, чтобы ответ дал ему возможность самому на следующем этапе допроса раскрыть далее подробности не относящихся к делу, но чем-то выгодных его клиенту фактов.

В случае принятия возражения против вопроса сама его постановка и тем более частичный ответ свидетеля, если он успевает что-либо сказать, оказывают воздействие прежде всего на присяжных, несмотря на предписание судьи изъять из протокола информацию и не обращать на нее внимания. Кроме того, адвокат, задавший отведенный затем вопрос, может заявить возражение (exception) против решения судьи и указать (в отсутствие присяжных), какие именно сведения он хотел получить от свидетеля. Этот прием рассчитан на будущую апелляционную жалобу. Вышестоящие инстанции неизменно подтверждают тезис о широкой амплитуде усмотрения судьи в связи с его полномочием снимать вопросы, предлагаемые свидетелям сторонами*(468).

Американская модель принципа состязательности позволяет судьям допрашивать любых свидетелей. Это закреплено нормативными актами (см. § 614 ФПД), осуществляется на практике и не критикуется доктриной. Однако существенные разногласия возникают при установлении границ судейской инициативы. Налицо гамма разноречивых мнений теоретиков и практиков. Причем контуры каждой точки зрения расплывчаты, да и не могут быть иными. Комментаторы отмечают наличие тенденции к усилению активизации судей. Однако вышестоящие инстанции не отменяют решений по мотивам плохо проведенного судьями допроса свидетелей; напротив, отмена не исключена, если судья слишком рьяно вмешивается в допрос, прерывает адвокатов, берет на себя их функции.

Таким образом, у американского судьи есть право задавать вопросы свидетелям, но нет обязанности вести допрос так, чтобы нейтрализовать своекорыстные уловки адвокатов и добиться правдивой информации. Установление такой обязанности противоречило бы коренным устоям буржуазной юстиции с ее формальной истиной. Поэтому целью судьи является уточнить отдельные моменты показаний, а главное - обратить на них внимание жюри. Для американского правосудия характерно причудливое сочетание норм о широком судейском усмотрении при ведении допросов*(469) и нелимитированном применении наводящих вопросов с нормами о праве сторон возражать (обычно в отсутствие присяжных) против действий судьи в ходе показаний свидетелей (см. § 614 ФПД) и бесконечными предупреждениями судьям о том, чтобы они были беспристрастными, не подменяли собой адвокатов, не пытались своими вопросами восполнять бреши в доказательственной аргументации сторон*(470).

А как ведут себя присяжные? Почти абсолютная пассивность - такова доминирующая черта поведения членов жюри на судебных заседаниях. Это молчаливая группа наблюдателей, которые слушают участников дела или рассматривают передаваемые им документы и вещественные доказательства. Запрещено даже задавать устно вопросы для разъяснения каких-либо неясных мест показаний сторон, свидетелей, экспертов; в лучшем случае можно просить судью, чтобы он поставил тот или иной вопрос. Подобная практика неудобна и малооперативна. Отсюда тщетность рекомендаций некоторых теоретиков о желательности более активного участия присяжных в разбирательстве споров.

Американские законодательные акты хранят молчание относительно полномочий присяжных вести при рассмотрении гражданских дел записи, чтобы далее руководствоваться ими на совещании. Отсутствие нормативных предписаний развязывает руки судьям, и они чаще всего не считают какие-либо письменные заметки целесообразными, исключая случаи, когда нужно закрепить ряд цифровых данных*(471). Разумность запрещения обосновывают стандартными аргументами; рядовой присяжный не способен зафиксировать все действительно существенное, следовательно, его отрывочные и, вероятно, неточные записи могут приобрести гипертрофированную значимость, оставить в тени другие материалы, деформировать соотношение записанной и остальной информации, наконец, оказать непроизвольно давление на коллег по скамье. Не так уж трудно дать критику этих тезисов с позиций логики и психологии. Но, пожалуй, лучшим контраргументом будет ссылка на то, что, например, статутное право штата Нью-Йорк дозволяет присяжным вести записи в уголовном процессе.

Обычно сторона, представляющая доказательства, оперирует не только свидетельскими показаниями, но также материалами - письменными и вещественными. По некоторым категориям гражданских дел (антитрестовские, патентные) документы преобладают, их набирается огромное количество, крайне осложняющее задачи судей и тем более жюри. Сила различных бумаг неоднородна. К примеру, направленное суду конфликтующими субъектами согласованное заявление о существовании какой-либо совокупности фактов (при автодорожных происшествиях*(472) и т.п.) исключает необходимость их проверки. Строго говоря, это даже не доказательство, а конгломерат взаимных признаний, уменьшающих предмет доказывания.

Методы исследования письменных доказательств зависят от ряда факторов, среди которых немалую роль играет деление на: а) документы публично-правового характера; б) записи, совершаемые в ходе деловой жизни (торговые книги и пр.); в) частные бумаги.

Идентификация письменных материалов осуществляется различными способами. Главными среди них являются признание подлинности противником, вызов автора документа или лица, наблюдавшего за изготовлением подлинника дубликата или копии, отождествление почерка. Здесь сложнейшее переплетение концепций о наилучших доказательствах (best evidence rule), запрещении производной информации (hearsay rule), иных правил допустимости. Если публично-правовые документы имеют значение без свидетельских показаний их составителей и в надлежаще удостоверенных копиях, то документы второго и особенно третьего классов желательно доставлять в подлиннике и вместе со свидетелями, которые должны подтвердить правильность содержания текста или точность дубликата*(473). Впрочем, исключения довольно многочисленны; суд принимает документ, если автора нельзя доставить на заседание, поскольку он умер, тяжело болен, утратил дееспособность, неизвестно где находится, недоступен для вручения повестки и т.п. (см., напр., § 4517 ЗПГП Н.-Й.). В ходе допроса по поводу документа его не обязательно показывать, зачитывать либо предъявлять целиком или частично свидетелю, хотя эти действия также возможны (§ 768 Кодекса о доказательствах Калифорнии).

На практику работы с письменными материалами оказывает немалое влияние своеобразная доктрина "освежения памяти" (rule of past recollection recorded). С различными вариациями нормативные акты (см., напр., § 1237 Кодекса о доказательствах Калифорнии) и судебные решения*(474) формулируют условия, при которых допрашиваемый на заседании гражданин может обращаться к ранее составленным бумагам. Обычно считается необходимым, чтобы свидетель располагал непосредственным знанием о зафиксированном событии, а запись имела место в момент или вскоре после наблюдавшихся фактов. И хотя ко времени судебного разбирательства свидетель забыл их полностью или частично, он перед судом ручается за точность текста. Таким образом, не следует удивляться случаям, когда свидетель (особенно если речь идет о цифровых выкладках, длинных инвентаризационных реестрах имущества, торговых операциях, давнишних рапортах полицейских о транспортных инцидентах и т.п.) способен лишь повторить только что прочитанное и не вспомнить ничего больше*(475). Принятие же самой записи в качестве самостоятельного доказательства, наряду со свидетельским показанием, зависит от ряда условий, в частности, иногда от согласия участников дела.

Отдельные черты правового режима документов распространены на вещественные доказательства, которыми считаются одушевленные и неодушевленные предметы, способные воздействовать на органы зрения, слуха, вкуса, обоняния, осязания присяжных и судей. Цель - установление определенных фактов. Практика знает довольно своеобразные разновидности вещественных доказательств. По иску о возмещении личного вреда, причиненного студенту инструктором по обучению каратэ, суд предписал ответчику воспроизвести для видеозаписи технику, примененную им в ходе тренировки некоторых приемов борьбы, отклонив возражение о том, что к этому нельзя принуждать сторону*(476).

Вообще американские суды, рассматривая гражданские дела, не очень склонны тратить время на обозрение материальных объектов. Мотивы различны: трудность получения и доставки на заседание, недопустимость нарушения благопристойности (при осмотре тела человека), низкая доказательственная ценность в сочетании с опасностью большого эмоционального воздействия (обезображение лица), технические неудобства использования (нет условий для демонстрации кинолент) и др. Нетранспортабельные или прикрепленные к чему-либо предметы могут исследоваться по месту их нахождения, но выезд туда присяжных или только самих судей зависит от усмотрения последних. Осмотр членами жюри вещей, помещений, местности частным образом способен создать повод для апелляции.

По общему правилу вещи приобретают значение доказательств, если только они сопровождаются показаниями свидетелей, удостоверяющих идентичность предметов, подробности их обнаружения и т.п. Это тем более необходимо, когда в деле фигурируют производные вещественные доказательства - фотографии людей, механизмов, строений, транспортных средств, причем не обязательно, чтобы свидетель сам фотографировал или знал о времени и условиях фотографирования. В принципе же допущение фотографий зависит от воли суда и его положительное или отрицательное решение не подлежит пересмотру, поскольку не будет установлено явного злоупотребления*(477).

Деятельность стороны, начавшей представлять доказательства, имеет конкретную цель: убедить присяжных и судей в существовании фактов, обосновывающих ее юридическую позицию. Теоретически этой стороне на данном этапе нет необходимости заранее опровергать известные ей из состязательных бумаг или предполагаемые утверждения противника, однако в жизни так действовать приходится, поскольку контраргументы