Правовая защита детей

Для того чтобы реализовать свой потенциал в зрелом возрасте — в экономических терминах, достичь высокого уровня полезности в те­чение жизни, — дети нуждаются в значительных инвестициях как родительского времени, так и рыночных ресурсов (продовольствия, одежды, образования и т. д.). Так как при принятии любого решения об инвестициях должны рассматриваться как выгоды, так и издерж­ки, оптимальным уровнем инвестиций в конкретного ребенка явля­ется тот уровень, который максимизирует совместное благосостояние ребенка, его родителей и других членов семьи. Этот уровень может варьировать от семьи к семье в зависимости от таких факторов, как способности ребенка, состоятельность родителей, степень любви роди­телей к ребенку. Чем больше они его любят, тем выше будет уровень оптимальных инвестиций, поскольку затраты на эти инвестиции бу­дут переноситься легко или вообще не будут ощущаться родителями (можете ли вы сказать, почему?). Родители, которые приносят боль­шие жертвы во имя своих детей, не оказываются в худшем положе­нии, чем родители с тем же доходом, но приносящие меньшие жерт­вы, во всяком случае, не более чем люди, тратящие значительную долю своего дохода на жилье и путешествия, проигрывают по сравне­нию с людьми, тратящими меньшую долю такого же дохода на эти вещи.

Даже если родители очень любят своих детей, существует опас­ность недостаточного инвестирования в них. Предположим, ребенок

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

родился у очень бедных родителей. У него есть огромные потенциаль­ные возможности по зарабатыванию денег, которые могут быть реали­зованы при предоставлении нормального питания, одежды, жилья образования, но его родители не могут всего этого себе позволить. Не имеет значения, родители или ребенок не имеют возможности зани­мать в счет будущих заработков ребенка. Но издержки одалживания в счет весьма неопределенного будущего потока доходов, а также труд­ность (учитывая конституционный запрет на недобровольное рабство) обеспечения займа за счет потенциальных возможностей лица по зарабатыванию денег (вы не можете сделать кого-либо своим рабом в случае его отказа платить по обязательствам) делают подобные зай­мы неосуществимым методом финансирования подающего надежды ребенка.

Эта проблема и тот факт, что некоторые родители любят своих детей мало или не любят вообще,⁹ а также широкое распространение альтруизма по отношению к детям (т. е. не только к своим детям) позволяют объяснить, почему на родителей возлагаются правовые обязанности по обеспечению заботы о детях и их поддержки, включая образование. Другие общественные меры по решению проблемы недо­статочного инвестирования в детей как в человеческий капитал по­мимо законов об обязательном образовании включают законы о дет­ском труде и государственное обеспечение бесплатного образования для детей из бедных семей.¹⁰ Но это не объясняет, почему дети бога­тых также должны иметь право на бесплатное государственное обра­зование. Один из аргументов для подобной субсидии состоит в том, что образованные люди являются источником внешних выгод. Они сокращают издержки коммуникации и производят идеи, приносящие выгоды, которые производитель не может полностью присвоить. На­пример, патентное законодательство не позволяет изобретателю при­сваивать полные социальные выгоды от своего изобретения (объясни-

⁹ Даже в эпоху всеобщей доступности методов контрацепции и консти­туционного права на аборт некоторые дети рождаются как нежелательный побочный продукт сексуальной активности, вдобавок к этому родители мо­гут пересмотреть свои планы после начала воспитания ребенка. Фактически доступность методов контрацепции не обязательно, по крайней мере в тео­рии, приводит к значительному количеству рождающихся нежелательных детей. Контрацепция снижает ожидаемые издержки секса (в виде нежела­тельных детей) и тем самым расширяет сферу секса; доля нежелательных рождений при этом уменьшается, но количество сексуальных актов, на ко­торое эта доля должна быть умножена, чтобы получить число нежелатель­ных рождений, больше.

¹⁰ Существует обширная экономическая литература по проблеме чело­веческого капитала. См., например, Gary S.Becker. Human Capital: A Theo­retical and Empirical Analysis, With Special Reference to Education (3d ed. 1993). Мы возвратимся к данному предмету в главах 11, 16 и 17.

t

Правовая защита детей

те), и потому он и его семья могут сделать недостаточно инвестиций в его человеческий капитал. Разумеется, даже если имеются хорошие доводы в пользу образовательной субсидии, они не могут быть ее причиной. Обеспечение бесплатного государственного образования, объединенное с требованием посещения школ, приносит выгоду учи­телям, а также работникам, которые в ином случае должны были бы конкурировать с детьми и подростками.¹¹

Серьезной практической проблемой законов, запрещающих пре­небрежение детьми, является проблема детей, родители которых даже под угрозой штрафа или тюремного заключения продолжают прене­брегать ими. Предлагаемое правом решение заключалось в том, что­бы передать отверженного ребенка либо приемным родителям, либо в воспитательный дом. Оба решения неудовлетворительны вследствие трудности контроля над поведением опекуна. Государство может выплачивать приемным родителям субсидию, достаточную, чтобы дать им возможность оптимально инвестировать в воспитание ребенка, но как узнать, сделали ли они эти инвестиции? Государство не может доверять приемным родителям. Поскольку они не имеют права соб­ственности на будущие заработки ребенка, у них нет стимулов делать инвестиции, которые будут максимизировать эти заработки.¹²

Другое решение проблемы отвергнутых или нежелательных де­тей заключается в том, чтобы позволить родителям (или матери, если отец неизвестен или не заинтересован) самим передавать ребенка для усыновления, предпочтительно до того, как они начнут пренебрегать им. Усыновление позволяет перевести ребенка из-под опеки людей, не склонных к оптимальному инвестированию в его воспитание, к лю­дям, которые с намного большей вероятностью сделают это. Но эф­фективная контрацепция и страх оказаться незамужней матерью чрезвычайно сократили количество детей, предлагаемых для усынов­ления. Недавние успехи в лечении бесплодия (возможно, частично стимулируемые сокращением предложения детей для усыновления) сократили спрос на детей для усыновления, но он по-прежнему оста­ется намного больше предложения. Период ожидания получения прав на усыновление ребенка достигает нескольких лет, и иногда соответ­ствующим агентствам не хватает детей для усыновления. Нехватку детей можно было бы рассматривать как нетерпимый провал рынка, если бы в качестве товара фигурировали, скажем, телефоны, а не живые дети.

¹¹ Linda Nasif Edwards. An Empirical Analysis of Compulsory Schooling Legislation, 1940-1960, 21 J. Law & Econ. 203 (1978).

¹² Является ли, на ваш взгляд, проблема неадекватного обращения с приемными детьми более серьезной в домах (т. е. там, где ребенок живет с приемными родителями), чем в соответствующих организациях (т. е. там, где о ребенке заботится профессиональный персонал)?

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

- На самом деле этот дефицит является следствием государствен­ного регулирования, в частности законов, запрещающих продажу ро­дительских прав. Поскольку многие люди, способные рожать детей, не желают растить их, а многие другие люди, которые не могут ро­дить своих собственных детей, хотят растить детей и издержки «про­изводства» для естественных родителей намного ниже той ценности, которую многие бездетные люди придают детям, вполне осуществим рынок детей для усыновления. Фактически подобный теневой ры­нок уже существует. Его неизбежно тайная деятельность возлагает значительные информационные издержки на участников рынка, рав­но как и ожидаемые издержки наказания на посредников (как прави­ло, это юристы и акушеры). Результатом являются более высокие цены и более низкое количество продаж, чем было бы в случае ле­гального рынка.

Это показано на рис. 5.1, где р₀ — цена родительских прав на свободном рынке, q₀ — их количество на свободном рынке. Государ­ственное регулирование устанавливает потолок цены р_г значительно ниже р₀ (р_г показано отличным от нуля как потому, что агентства по усыновлению и другие легальные поставщики берут плату с усынови­телей, так и потому, что растить детей — занятие дорогостоящее). Ценовой потолок приводит к сокращению предложения до д_гя, в ре­зультате чего возникает избыточный спрос q_rd — q_rs. Возникает чер­ный рынок, но работа такого рынка связана с намного большими издержками, чем работа открытого рынка (в результате издержек наказания, недостаточной информации и отсутствия юридически

Правовая защита детей

выполнимых гарантий), и он «расчищается» при цене р_ь (точка пе­ресечения D и S_b, более высокой кривой предложения черного рын­ка), которая выше цены открытого рынка. Таким образом, пред­ложение составляет только q_b в отличие от q₀ при цене открытого рынка.

Конечно, не все дети усыновляются через черный рынок: только Чь ~ Irs- Агентства по усыновлению — частные некоммерческие орга­низации, лицензируемые государством, — используют очереди и раз­личные нерыночные критерии (некоторые из них весьма навязчивы и спорны с точки зрения конституции, такие как требование от усынов­ляющих родителей исповедания той же религии, что и у естествен­ных родителей) для рационирования недостаточно большого предло­жения детей, которым они располагают. Основным возражением против агентств являются не критерии, которые они используют для рационирования предложения детей, но их монополия на легальное усыновление, которая сохраняет (учитывая их функцию прибыли) предложение неадекватным.

Во многих штатах также разрешается независимое усыновление; естественные родители (обычно только мать) договариваются об усы­новлении без обращения к услугам агентства по усыновлению. Это исключает использование порой не имеющих отношения к делу и унизительных критериев агентств, но поскольку матери не позволяет­ся продавать ее родительские права, при независимом усыновлении не возникает реального рынка. Тем не менее юристу, который оформ­ляет усыновление, разрешается брать плату за свои услуги плюс опла­ту больничных и других расходов матери, связанных с рождением ребенка. Так как эти выплаты трудно проконтролировать, на практи­ке они часто являются скрытой платой за само родительское право. Близко к открытой продаже находится явление «семейное соглаше­ние». Мать соглашается отдать ребенка близким родственникам в обмен на финансовую компенсацию, идущую в пользу ребенка. По­добные контракты выполнялись в тех случаях, когда суд был уверен в их выгодности для ребенка.¹³

Стандартной реакцией экономиста на черный рынок является предложение отмены регулирования цены, которое привело к его по­явлению. В данном случае это означает дозволение беременным жен­щинам заключать контракты на усыновление их будущего ребенка без ограничения цены. Возражения в основном те же, что и стандарт­ные возражения против открытых рынков. Например, утверждается, что нет гарантии, что приемные родители, которые готовы заплатить больше денег за ребенка, дадут ему лучший дом. Но люди, оцениваю-

¹³ Enders v. Enders, 164 Pa. 266, 30 А. 129 (1894); Clark v. Clark, 122 Md. 114, 89 A. 405 (1913); In re Estate of Shirk, 186 Kan. 311, 350 P.2d 1 (1960).

Семейное право и регулирование. ШОДЗЛЪШХ

щие ребенка наиболее высоко, скорее всего, окажут ему больше заботы,¹⁴ по крайней мере акт жертвования значительной суммой денег ради приобретения ребенка говорит о серьезности намерений покупателя. Ответом на этот тезис может быть утверждение, что пла­тящие высокую цену приемные родители могут иметь нездоровые намерения относительно ребенка: подвергать его сексуальным оскорб­лениям или иным образом эксплуатировать. Но законы, запрещаю­щие пренебрежение детьми и жестокое обращение с ними, в полной мере применимы и к приемным родителям (при текущем состоянии законодательства, конечно). Отсюда естественное стремление прове­рить приемных родителей на возможное наличие криминальных на­клонностей, как это и делается сегодня.

Однако не уничтожит ли выплата значительной суммы за по­лучение родительских прав финансовые возможности приемных ро­дителей по поддержке ребенка? Или, что более реально, сократит их инвестиции в воспитание ребенка? Это подразумевает, однако, что свободный рынок приведет к высоким ценам. Это необычное воз­ражение против свободных рынков, и здесь оно неуместно. Рыноч­ная цена не может превосходить альтернативные издержки (глав­ным образом время матери и медицинские расходы), которые по­несли бы приемные родители, если бы сами родили ребенка, вместо того чтобы покупать родительские права на него. Ведь это была бы конкурентная цена. Чистые издержки приемных родителей, таким образом, были бы близки к нулю, за исключением того, что прием­ные родители понесли бы некоторые издержки, связанные с поис­ком и выяснением качеств ребенка, которых (издержек) не было бы, будь они (родители) его естественными родителями. Цена чер­ного рынка высока, поскольку она должна покрывать ожидаемые издержки наказания продавцов за нарушение закона и поскольку существование правовых санкций не позволяет использовать наи­более эффективные методы удовлетворения интересов продавцов и покупателей.¹⁵

¹⁴ Существование рынка родительских прав должно также увеличивать стимул естественной матери к рождению здорового ребенка и сокращать спрос на аборты.

¹⁵ В одном отношении, однако, цена черного рынка ниже, чем была бы цена законного свободного рынка. Покупатель на черном рынке не получает никаких обеспеченных законом гарантий (касающихся здоровья, генеало­гии и т. д.), подобных тем, которые получают покупатели на легальных рын­ках. Покупатель на легальном рынке получает более ценный пакет прав, и он должен стоить больше, так как продавец требует компенсации за несе­ние рисков, которые прежде нес покупатель. Но возникающее из-за этого увеличение цены скорее номинально, чем реально (можете ли вы сказать, почему?). Как можно дополнить рис. 5.1, чтобы отразить этот тезис?

т

Правовая защита детей

Оппоненты рыночного подхода также утверждают, что в конце концов все дети окажутся у богатых или по крайней мере все «хоро­шие» дети. (Вспомните сходный аргумент против дозволения прода­жи радио- и телевизионных частот.) Подобный результат, конечно, мог бы наилучшим образом отвечать интересам детей, но едва ли он достижим. Люди с высокими доходами, как правило, имеют значи­тельные альтернативные издержки времени, а воспитание ребенка — деятельность, требующая больших затрат времени. Общий спрос на детей со стороны богатых бездетных пар должен быть довольно не­большим по отношению к предложению детей, которое должно суще­ствовать в системе, имеющей экономические стимулы к рождению детей для бездетных пар.

При нынешнем законодательстве об усыновлении с бедными, возможно, дело обстоит хуже, чем было бы при свободном рынке. Большая часть усыновлений происходит через агентства по усынов­лению, которые при отборе потенциальных приемных родителей придают большое значение доходам претендентов и статусу занято­сти. Люди, не удовлетворяющие критериям агентств по экономи­ческим параметрам, могли бы на свободном рынке с низкими це­нами оказаться в состоянии усыновлять детей, подобно тому как бедные люди могут покупать цветные телевизоры. Можно обобщить этот тезис: ущемленные группы (бедные, гомосексуалисты, предста­вители национальных меньшинств и т. д.) зачастую оказываются в лучшем положении на частном рынке, регулируемом контракт­ным правом, чем при государственных или некоммерческих торго­вых системах. Суды, которые не должны давать особую защиту членам подобной группы, тем не менее могут способствовать ис­полнению их контрактов.¹⁶ Ориентированные на получение прибы­ли предприятия больше интересуются цветом денег клиента и меньше — цветом его кожи или другими личностными свойствами, чем некоммерческие организации.

Тогда как состояние рынка усыновлений младенцев характери­зуется хронически избыточным спросом, состояние рынка усыновле­ний более взрослых детей характеризуется хронически избыточным предложением (почему?). Препятствием в усыновлении таких детей является тот факт, что родителям-воспитателям платят за их услуги, но не за усыновление ребенка, так что если они усыновляют его, они сталкиваются с еще большими издержками, чем другие приемные родители, поскольку, как мы знаем, утраченный доход есть издерж­ки. Можете ли вы предложить какой-либо практический способ пре­одоления этой проблемы? (См. п. 16.5).

¹⁶ Как подчеркивается в работе Martha M. Ertman. Contractual Purgatory for Sexual Marginorities: Not Heaven, But Not Hell Either, 73 Denver U. L. Rev. 1107 (1997).

Семейное право и регулирование сексуальных отношений