Зачем регулировать сексуальное поведение

Как это особенно ярко проявляется в христианском и в мусульман­ском обществах, государство берет на себя не только регулирование брака. Оно регулирует — или пытается регулировать — непосред­ственно сексуальное поведение, даже если это сознательное поведение опытных взрослых людей. Например, во многих штатах США продол­жают считать внебрачные связи, супружескую измену и гомосексу­альные отношения преступлениями (хотя соответствующие законы редко исполняются); проституция считается преступлением повсюду на территории США, за исключением нескольких округов в Неваде; продажа жесткой порнографии также номинально незаконна.

Имеют ли эти запреты какой-либо экономический смысл или они являются неоправданными препятствиями свободе контрактных отношений?²³ Ответ зависит от того, возлагают ли регулируемые виды деятельности значительные издержки на третьи стороны. Например,

²² Можете ли вы выделить случай, в котором родители сокращают инвестиции в своих существующих детей в связи с рождением нового ре­бенка?

²³ См. Richard A.Posner. Sex and Reason (1992), особенно главы 6, 7.

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

супружеская измена создает издержки для другого супруга.²⁴ Вне­брачная связь может породить социальные издержки в виде брошен­ного или отвергнутого ребенка. Любая форма половых отношений, кроме моногамных между лицами, которые были девственниками в момент начала отношений, создает риск распространения болезни — СПИД дал нам всем возможность осознать опасность эпидемий забо­леваний, передаваемых половым путем. Тем не менее, как ни стран­но, экстерналия, которая создается заболеваниями, передаваемыми половым путем, меньше, чем в случае других инфекционных заболе­ваний. Болезнь, передаваемая половым путем, распространяется глав­ным образом в добровольном контакте, подразумевающем (с точки зрения экономиста), что лицо получает компенсацию (каким обра­зом?) за несение риска заражения. Поэтому число случаев заболева­ний, переданных половым путем, может быть ближе к оптимуму, чем в случае обычных воздушно-капельных или передаваемых насекомы­ми инфекций. Ближе, но все равно не оптимально: лицо, добровольно принимающее на себя риск заражения, возлагает издержки на своих будущих сексуальных партнеров (и часто на своих и их будущих детей) без их согласия.

Риск нежелательных рождений невелик в проституции и отсут­ствует в гомосексуальных отношениях, но риск передачи инфекции половым путем весьма велик, хотя точный вес этого фактора в эко­номической политике по только что указанной причине остается неопределенным. В случае бисексуалов и мужчин, покровительствую­щих женщинам-проституткам (сутенеров), существуют внешние из­держки для супругов — может быть; существует точка зрения, что, если бы эти «лазейки» были закрыты для женатых мужчин, эти муж­чины, скорее всего, искали бы сексуального разнообразия в формах, более опасных для брака, например долгосрочные любовные связи, которые могут привести к разводу и новому браку. Если изложить это в экономической терминологии, то проституция может быть как заменой, так и дополнением брачных отношений, во многом подобно тому, как порнография может быть как заменой, так и дополнением изнасилования — первое в той степени, в которой порнография дела­ет мастурбацию более удовлетворительной заменой сексуального кон­такта; второе в той степени, в которой она стимулирует желание сексуального контакта, одной из форм которого является изнасило­вание.

Если предположить, что общество стремится сократить число случаев заболеваний, передаваемых половым путем, должно ли оно пытаться запретить беспорядочные связи, гетеросексуальные или го­мосексуальные? Издержки наказания преступлений, лишенных жертв

²⁴ Присутствует ли здесь экстерналия? Как применить в данном случае теорему Коуза?

Зачем регулировать сексуальное поведение

(в том смысле, что то или иное действие совершается по взаимному согласию) и происходящих частным образом, огромны. Помимо пря­мых издержек они включают создаваемое криминализацией сниже­ние стимулов к прохождению медицинских обследований, лечению, обучению методам предотвращения заболеваний и т. д. — все эти меры могут быть важным средством контроля за распространением заболевания. Отметим, что запрещение гомосексуальных браков по­вышает издержки моногамных гомосексуальных отношений (и тем самым увеличивает беспорядочность в связях), поскольку брак спо­собствует моногамии. И если говорить о браке, то исследования пока­зывают, что в обществах, которые не толерантны к гомосексуалистам, более значительная доля мужчин-гомосексуалистов женится на жен­щинах,²⁵ что повышает опасность распространения СПИДа среди ге­теросексуального населения. Другой издержкой запретительных мер является сокращение полезности, которое возникает при запрещении людям заниматься тем, что им нравится. Однако это сокращение может быть компенсировано, по крайней мере частично, увеличени­ем полезности для тех людей, которые питают отвращение к данным занятиям.

Законы, запрещающие внебрачные связи и супружескую измену, являются донкихотскими в современном обществе, потому что издерж­ки внебрачных связей снизились. Эффективная контрацепция снизи­ла издержки секса, особенно внебрачного (почему?). Так как женщи­ны все больше работают за пределами дома, издержки их мужей по ведению наблюдения за ними возросли, а значит, вероятность вскры­тия измены снизилась. Кроме того, снизились издержки поиска парт­неров для внебрачных связей, поскольку женщины работают вместе с мужчинами. Со снижением выгод брака все больше женщин остают­ся незамужними в течение долгого времени, так что число неженатых сексуальных партнеров возрастает. Снизились даже издержки оди­ночного материнства для женщин, поскольку женщины теперь имеют рыночный доход, посредством которого можно покупать товары, не­обходимые для воспитания ребенка. С уменьшением экономической зависимости женщин от мужчин они стали менее охотно расставаться со своей сексуальной свободой в обмен на экономическую поддерж­ку (почему мужчины желают подобного обмена?). Поэтому ценность девственности снижается. Девственность, демонстрация самоконтро­ля, является сигналом возможной воздержанности в браке.

Когда законы не могут быть объяснить как меры «исправления» экстерналий или иного повышения экономической эффективности, экономист рассматривает как следующую возможность гипотезу о том,

²⁵ Michael W. Ross. The Married Homosexual Man: A Psychological Study 110-111 и Tab. 11.1 (1983). Например, доля женившихся мужчин-гомосексу­алистов в США примерно в два раза больше, чем в Швеции. Id.

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

что они направлены на перераспределение богатства, возможно, ради выгоды некой группы интересов. (Эта проблема подробно рассмотре­на в частях III и VI данной книги.) Некоторые из наших законов о сексе могут быть именно такими. Примером является запрет бига­мии (полигамии), который через ограничение конкуренции мужчин и женщин увеличивает сексуальные и брачные возможности более молодых и бедных мужчин. Запрет по сути является налогом на богатство, так как только богатые мужчины могут позволить себе иметь несколько жен. Налог не порождает доход непосредственно, но через сокращение издержек содержания жены он перераспределяет благосостояние от более богатых к менее богатым (и более многочис­ленным) мужчинам.

Аналогично постепенная декриминализация гомосексуальной активности может быть обусловлена в меньшей степени увеличением толерантности со стороны гетеросексуального населения, чем тем фактом, что рост урбанизации увеличил количество гомосексуалистов, которые, будучи географически сконцентрированными, могут более эффективно организоваться для политических акций, чем если бы они были рассредоточены. Почему гомосексуалисты концентрируют­ся в городах? Этому существует веская экономическая причина. Из­держки поиска партнера (вид издержек поиска) тем выше, чем мень­ше рынок, на котором происходит поиск. Гомосексуалисты представ­ляют собой лишь небольшую долю населения, поэтому в небольшом городе или в сельской местности рынок гомосексуальных партнеров чрезвычайно мал. Гомосексуалисты могут снизить издержки поиска партнера (особенно транспортные издержки) путем перемещения в города, где они впоследствии начинают составлять более значитель­ную долю населения, чем в населении в целом.

Это то, что касается стороны предложения политического влия­ния. Существует и сторона спроса. В последние годы она также стиму­лировала политические акции гомосексуалистов. С обнаружением СПИДа гомосексуалисты получили больший выигрыш от привлечения государства на свою сторону, чем ранее — значительную финансовую и исследовательскую помощь, направленную на борьбу с болезнью.

Наконец, движение против абортов во второй половине XIX в., которое привело к появлению законов, ослабленных в деле Roe v. Wade,²⁶ было в значительной степени усилено врачами, которые, добиваясь монополии лицензированных профессионалов на медицинскую прак­тику, выставили сторонников абортов, которые не были профессио­нальными врачами, символом морального и медицинского риска, свя­занного с разрешением случайным лицам предоставления медицин­ских услуг.

²⁶ 410 U.S. 113 (1973).

Рекомендуемая литература

~ " Взаимосвязь социальных проблем, созданных СПИДом, с аборта­ми и внебрачными рождениями (а стало быть, с усыновлением) может быть объяснена с позиций экономического анализа.²⁷ Презервативы намного эффективнее в предотвращении передачи болезни, чем про­тивозачаточные таблетки, которые вообще неэффективны, но таблет­ки более надежны в предотвращении беременности, чем презервати­вы. Поэтому эпидемия СПИДа, увеличивая ожидаемые издержки бо­лезни, передаваемой половым путем, может привести к замещению противозачаточных таблеток презервативами. Это замещение будет замедляться, а следовательно, распространение болезни будет уско­ряться, если закон ограничивает аборты. Аборты подкрепляют кон­трацепцию как метод предотвращения нежелательных рождений. Если это подкрепление удалить или сделать значительно более дорогостоя­щим, издержки использования несовершенной контрацепции (напри­мер, презервативов) возрастут, и в результате возрастет вероятность того, что сексуальные партнеры станут предпочитать более надежные контрацептивы (т. е. таблетки) более надежным средствам от зара­жения болезнью. Консервативно настроенные политики надеются, что СПИД приведет к сокращению потребления таблеток, а ограничение абортов — презервативов, оставив единственной альтернативой воз­держание — совершенное как в смысле контрацепции, так и в смысле предотвращения распространения болезни. В экономических терми­нах, они надеются, что спрос на секс обладает значительной эластич­ностью по отношению к рискам болезни и беременности, так что меры, направленные на предотвращение снижения этих рисков, при­ведут к значительному сокращению сексуальной активности, по край­ней мере за пределами брака.

Рекомендуемая литература

1. Douglas W. Allen. An Inquiry Into the State's Role in Marriage, 13 J. Econ.

Behavior & Organization 171 (1990).

2. Gary S. Becker. A Treatise on the Family (enlarged ed. 1991).

3. Gary S. Becker, Elisabeth M. Landes & Robert T. Michael. An Economic

Analysis of Marital Instability, 85 J. Pol. Econ. 1141 (1977).

4. Margaret F. Brinig & F. H. Buckley. Divorce, Legal Rules, and Free Spirits

(Geo. Mason U. School of Law, Law & Econ. Wkg. Paper #95-009, 1995).

5. Neil Duxbury. Do Markets Degrade?, 59 Modern L. Rev. 331 (1996).

6. Ann Laquer Estin. Love and Obligation: Family Law and the Romance of

Economics, 36 Wm. & Mary L. Rev. 989 (1995).

²⁷ cm. Tomas J.Philipson & Richard A.Posner. Sexual Behavior, Disease, and Fertility Risk, 1 Risk Desision & Policy 91 (1996).

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

7. Gillian К. Had field. Households at Work: Beyond Labor Market Policies to

Remedy the Gender Gap, 82 Geo. L. J. 89 (1993).

8. Elisabeth M. Landes. Economics of Alimony, 7 J. Leg. Stud. 35 (1978).

9. Saul Levmore. Love It or Leave It: Property Rules, Liability Rules, and

Exclusivity of Remedies in Partnership and Marriage,58 Law & Contemp. Prob. 221 (Spring 1995).

10. Shelly Lundberg & Robert A. Pollak. Bargaining and Distribution in Marriage,

10 J. Econ. Perspectives 139 (Fall 1996).

11. Richard A. Posner. Sex and Reason (1992).

12. Katharine Silbaugh. Turning Labor Into Love: Housework and the Law, 91

Nw. U. L. Rev. 1 (1996).

13. Michael J. Trebilcoch & Rosemin Keshvani. The Role of Private Ordering in

Family Law: A Law and Economics Perspective, 41 U. Toronto L. J. 533 (1991).

Вопросы

1. Можете ли вы найти экономическую причину, по которой мужья обычно намного больше страхуют свою жизнь, чем жены? Если и муж, и же­на работают (на рынке), должна ли сумма их страхования жизни быть выше или ниже суммы страхования одного из них?

2. Возможно ли сверхинвестирование родителей в образование их де­тей, с точки зрения ребенка? Почему?

3. Как пишет Блэкстоун, «заключив брак, муж и жена становятся од­ним субъектом с точки зрения права, т. е. само правовое существование женщины прекращается на время брака или по крайней мере оно сливается с правовым существованием мужа». 1 William Blackstone. Commentaries on the Laws of England 442 (1765) (сноска опущена). Объясните экономическое основание как самого этого правила, так и отказа от него.

4. Как определить в нормативном экономическом анализе сообщество людей, благосостояние которых включается в общественное благосостояние, которое предполагается максимизировать?

5. Существует ли сходство между законами, запрещающими продажу родительских прав, и законами о ростовщичестве, а также между черным рынком детей для усыновления и вымогательством ссуд?

6. Существуют две привилегии брака (привилегии отказа в даче пока­заний) в законе о показаниях. Так называемая благодарственная (testimonial) привилегия распространяется на все общение, имевшее место до или после вступления в брак, публичное разглашение содержания которого может на­нести вред браку; но она может быть приведена в действие только дающим показание супругом. Привилегия брачного общения ограничивается только коммуникациями, произошедшими в период брака, но она абсолютна: жена не может давать показания о подобных коммуникациях без согласия мужа, а муж — без согласия жены. Каково экономическое обоснование этих приви­легий? Возрастает или уменьшается их экономическое значение в эпоху упро­щенной процедуры развода? Должна ли какая-либо из этих привилегий быть доступной, если к моменту суда брак был расторгнут?

Вопросы

7. В настоящее время происходит все больше трансплантаций органов (например, сердца, почек) от умерших людей к живым. С экономической точки зрения, хорошей ли идеей было бы дозволение заключать контракты на продажу органов после своей смерти? Если да, то какие меры регулирова­ния были бы уместны здесь и обычно излишни на традиционном рынке? См. Henry Hansmann. The Economics and Ethics of Markets for Human Organs, 14 J. Health Politics, Policy & Law 57 (1989); Lloyd R.Cohen. Increasing the Supply of Transplant Organs: The Virtues of a Futures Market, 58 Geo. Wash. L. Rev. 1 (1989); Michael Trebilcock et al. Testing the Limits of Freedom of Contract: The Commercialization of Reproductive Materials and Services, 32 Osgoode L. J. 613 (1994). Почему этот вопрос возник в этой главе, а не в главе 4?

8. Можете ли вы найти эффективный не патерналистский аргумент в пользу вмешательства в случае экстракта слизистой (pituitary-extract), гипо­тетический случай с которым был изложен в главе 1 (см. п. 1.2)?

9. Проанализируйте следующее утверждение: если родители разводят­ся и один из супругов получает право опеки, она (или он) будет тратить меньше на ребенка, чем это было бы в браке, поскольку расходы одного супруга на ребенка дают выгоду другому. См. Yoram Weiss & Robert J. Willis. Children as Collective Goods and Divorce Settlements, 3 J. Labor Econ. 268 (1985).

10. Некоторые феминистки утверждают, что замужние женщины часто соглашаются на секс с мужьями, в действительности не желая его. См., на­пример, Robin L. West. Legitimating the Illegitimate: A Comment on «Beyond Rape», 93 Colum. L. Rev. 1442, 1455-1457 (1993). Если причиной этого яв­ляется то, что мужчины в среднем имеют более сильное сексуальное влече­ние, чем женщины, каков экономический смысл теоретического вопроса про­фессора Уэста по поводу брака: «Почему женщина соглашается на секс даже в том случае, если не желает его, а мужчина не согласен не иметь секс даже в том случае, если хочет?». Id., 1456.