И ответственность нарушителей границ владений

Тот факт, что бремя принятия мер предосторожности меньше вероят­ности, помноженной на величину ущерба в случае непринятия мер предосторожности, является лишь необходимым, но не достаточным

⁹ The T. J. Hooper, 60 F.2d 737 (2d Cir. 1932).

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

условием эффективности мер предосторожности. Если другие меры предосторожности обеспечат тот же результат при меньших издерж­ках, они будут более эффективными. Поскольку, как известно каждо­му пешеходу, многие аварии могут быть предотвращены жертвами с более низкими издержками, чем виновниками, право должно стре­миться не ослабить стимулы потенциальных жертв несчастных слу­чаев к принятию эффективных мер предосторожности. Предположим, ожидаемый ущерб от несчастного случая в 1000 долл. мог быть пред­отвращен ответчиком при затратах в 100 долл., но истец мог пред­отвратить его, затратив лишь 50 долл. Эффективным решением бу­дет «присуждение ответственности» истцу путем отказа во взыска­нии ущерба с ответчика. Если возложить ответственность на ответчика, истец не будет иметь стимулов к принятию мер предосторожности, поскольку он получит полную компенсацию причиненного ему ущер­ба, и эффективное решение не будет достигнуто.

Несомненно, здесь есть преувеличение. Как мы увидим, ущерб в делах о неумышленном причинении ущерба не всегда компенсирует­ся полностью, особенно в случаях, когда речь идет о серьезном ухуд­шении здоровья; и в той степени, в которой эта компенсация явля­ется неполной, потенциальные жертвы будут иметь стимул к приня­тию мер предосторожности, даже если их неспособность сделать это не уменьшит их права на взыскание ущерба. Но стимул будет меньше (возможно, он будет нулевым в случаях ущерба собственности, как в случае с искрами от железнодорожных локомотивов, обсужденном в главе 3 и далее).

Как предосторожности потенциальной жертвы ввести в формулу Хэнда? Традиционный подход общего права, который называется подходом «способствующей небрежности», заключается в том, чтобы, поставив вопрос о том, проявил ли ответчик небрежность, и заключив, что проявил (если нет, то на этом дело заканчивается), обратиться к вопросу о том, проявил ли небрежность истец. Если ответ утвердите­лен, истец проигрывает. Этот принцип хорошо работает в вышеприве­денном примере, но предположим, с издержками принятия мер пред­осторожности дело обстоит наоборот, так что они составляют 50 долл. для ответчика и 100 долл. для истца. Представляется, что ответчик будет признан виновным в небрежности, но истец будет признан ви­новным в «способствующей небрежности» (потому что 100 долл. мень­ше 1000 долл.) и проиграет дело, при этом ответчик не будет иметь стимулов в будущем к принятию мер предосторожности, которые по гипотезе являются эффективными. Однако это представление вводит в заблуждение, при условии что право определяет надлежащую сте­пень заботы о безопасности — как оно и делает — как степень, кото­рая оптимальна, если другая сторона также проявляет надлежащую степень заботы о безопасности. Поскольку в нашем примере, если ответчик принимает надлежащие меры безопасности, то оптималь-

Вина пострадавшего...

ный уровень заботы о безопасности истца равен нулю, у истца не будет стимулов к принятию мер безопасности и, зная об этом, ответ­чик потратит 50 долл. на меры безопасности и несчастный случай будет предотвращен с наименьшими издержками. Почему суд не бу­дет слушать ответчика, если тот говорит, что если бы истец принимал надлежащие меры безопасности, то оптимальные меры безопасности ответчика были бы нулевыми, так что его следует оправдать?

В вышеприведенных примерах имплицитно подразумевалось, что мы имеем дело со случаем «альтернативной безопасности», т.е. что эффективным решением было принятие мер предосторожности од­ной стороной, но не обеими. Таким образом, целью было обеспечение побуждения того, для кого это сопряжено с меньшими издержками, к принятию мер предосторожности. В случае с «совместными мерами предосторожности», напротив, мы хотим, чтобы каждая сторона при­нимала некоторые меры предосторожности, и не хотим, чтобы одна принимала, а другая — нет. В табл. 6.1 это иллюстрируется на приме­ре с полем льна и искрами от локомотивов. PL составляет 150 долл. Указаны издержки различных уровней мер безопасности, предприни­маемых фермером и железной дорогой, общие издержки сравнивают­ся в третьей строке таблицы. Лучшим качеством обладает суперпо­глотитель, но он и стоит дороже. Чем дальше от железной дороги растет лен, тем безопаснее, но это связано с издержками для фермера. Таким образом, три графы представляют три различные комбинации мер безопасности, предпринимаемых железной дорогой и фермером. Все они приносят одинаковую выгоду (150 долл., ожидаемые издерж­ки несчастного случая, который предотвращается комбинацией мер безопасности), но сопряжены с различными издержками.

Таблица 6.1

Средняя комбинация, в которой железная дорога устанавливает поглотители искр среднего качества, а фермер отодвигает посевы льна на 75 футов от путей, связана с наименьшими издержками. Но побу­дит ли стороны правило небрежности или способствующей небрежно­сти к принятию данной комбинации? Да, побудит. Предположим, что железная дорога в стремлении минимизировать свои издержки по предотвращению несчастного случая ничего не делает в надежде на то, что фермер будет обвинен в небрежности, поскольку он может

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

предотвратить несчастный случай с издержками (110 долл.). которые меньше ожидаемых издержек несчастного случая (150 долл.)- Зная о том, что он будет обвинен в способствующей небрежности только в том случае, если не будет держать свои посевы на расстоянии, обеспе­чивающем их сохранение при принятии железной дорогой соответ­ствующих мер предосторожности (т. е. установке поглотителей искр), фермер посадит лен на расстоянии 75 футов от путей. Посевы постра­дают, но, так как железная дорога будет признана виновной в не­брежности, а фермер не будет признан виновным в способствующей небрежности, он не примет мер.¹⁰ Зная обо всем этом, железная доро­га поставит поглотители искр. Анализ ситуации фермера, если он сначала размещает посевы в непосредственной близости от железно­дорожных путей, аналогичен. Железная дорога не будет приобретать суперпоглотители искр, поскольку фермер будет признан виновным в способствующей небрежности в случае возгорания, а это освободит железную дорогу от ответственности.

Однако должно ли признание способствующей небрежности пол­ностью освобождать или вообще как-то освобождать от ответственно­сти? При режиме признания небрежности, если виновник не проявля­ет небрежности, жертва понесет все издержки несчастного случая независимо от своей небрежности. Освобождение в случае способству­ющей небрежности вступает в силу только тогда, когда виновник небрежен наряду с жертвой. И если виновник действительно небре­жен, почему он должен быть освобожден от ответственности, а все издержки несчастного случая возложены на жертву? Экономический ответ заключается в том, что перемещение издержек с жертвы на виновника не приведет ни к чему хорошему в смысле создания стиму­лов к принятию надлежащих мер безопасности в будущем, но будет само по себе связано с издержками. У обеих сторон уже есть стимулы, которые в большинстве случаев оказываются адекватными. У винов­ника есть стимул к принятию мер предосторожности, чтобы избежать возмещения ущерба, если по его неосторожности происходит несчаст­ный случай, в котором жертва приняла меры предосторожности; у потенциальной жертвы есть стимул к принятию мер предосторож­ности, чтобы избежать издержек несчастного случая, произошедшего даже при соблюдении всех мер безопасности виновником. Так как эффективность не увеличивается, если небрежного виновника при­нуждают возмещать ущерб небрежной жертве, общее право традици­онно избегало компенсации издержек несчастного случая, чтобы ми­нимизировать издержки функционирования правовой системы. Про­ведение трансфертных выплат от виновника к жертве будет сопряжено

¹⁰ Это пример простой теории игр. Оптимальное решение каждой сто­роны зависит от реакции другой стороны на то, что по отношению к данной реакции будет наиболее выгодным действием.

Вина пострадавшего..

с издержками, и при этом оно не увеличит благосостояние общества за счет создания стимулов к эффективному поведению.

Однако в большинстве штатов понятие способствующей небреж­ности было заменено понятием сравнительной небрежности, по кото­рому, если обе стороны (виновник и жертва) небрежны, компенсиру­емый ущерб истца сокращается, но не до нуля. Удивительно, но по­нятие сравнительной небрежности оказывает такое же влияние на безопасность, как и понятие способствующей небрежности. Возвра­тимся к табл. 6.1 и предположим (чтобы сделать пример более драма­тичным), что, даже если фермер вообще не принимает мер предосто­рожности, компенсация за потерю урожая, которую суд назначит ему, будет сокращена лишь на 10%, а не на 100%, как при применении принципа способствующей небрежности. Может показаться, что, так как теперь он сталкивается с ожидаемыми издержками несчастного случая лишь в 15 долл. (10% от PL, равного 150 долл.), он не потра­тит 25 долл. на принятие надлежащих мер предосторожности. Но это не так. Если он не затратит эту сумму, железная дорога, зная о сня­тии с нее ответственности в этом случае, если только она не проявит небрежность, будет иметь стимул инвестировать 50 долл. в меры пред­осторожности, чтобы предотвратить ожидаемые судебные издержки в 135 долл. (90% от 150 долл.). Зная об этом, фермер будет иметь сти­мул к затрачиванию 25 долл. на перемещение своих посевов на 75 фу­тов от дороги.¹¹ Иначе он будет вынужден нести все издержки несчаст­ного случая, так как если железная дорога не проявила небрежность, то принцип сравнительной небрежности не применяется и жертва не получает ничего. Таким образом, достигается оптимальное расходо­вание ресурсов на безопасность, точно так же, как и в случае, когда способствующая небрежность дает полное освобождение от ответствен­ности.

Из этого не следует, что не существует экономического различия между способствующей и сравнительной небрежностью. Сравнитель­ная небрежность подразумевает трансфертные выплаты, которые не порождают аллокативной выгоды¹² и сопряжены с административны­ми издержками. Принцип сравнительной небрежности также вводит дополнительную проблему в процесс судебного разбирательства (срав-

¹¹ Имеет ли значение, насколько сокращается компенсация ущерба, если истец признан небрежным?

¹² Свидетельства того, что правило сравнительной небрежности дей­ствительно приводит к увеличению количества судебных разбирательств вслед­ствие того, что оно придает ожидаемую положительную ценность претензи­ям, которые имели бы нулевую ожидаемую ценность при применении прави­ла способствующей небрежности, см. в работе Smart Low & Janet Kiholm Smith. Decisions to Retain Attorneys and File Lawsuits: An Examination of the Comparative Negligence Rule in Accident Law, 24 J. Leg. Stud. 535 (1995).

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

нение вины сторон). Это требует дополнительных затрат ресурсов сто­ронами и судами и в результате затруднения определения степени ответственности может увеличить издержки судебного разбиратель­ства. Проблема определения степени ответственности обостряется тем фактом, что не существует объективного способа определения сравни­тельной вины. Это аспект проблемы аллокации совместных издер­жек, обсуждаемой в последующих главах. Кроме того, неясно на уровне теории, какое правило — способствующей небрежности или сравни­тельной небрежности — производит больше неопределенности, а также неясно влияние неопределенности на объем деятельности по обеспе­чению безопасности, проводимой виновниками и жертвами.¹³ Однако в единственном на сегодняшний день полномасштабном исследовании отмечается менее осторожное вождение автомобилей в штатах, где применяется принцип сравнительной небрежности, чем в штатах, где применяется принцип способствующей небрежности.¹⁴

Принцип сравнительной небрежности наиболее экономически оправдан, когда общество стремится использовать систему регулиро­вания ответственности за неумышленное причинение ущерба для обес­печения страхования жертв несчастных случаев, поскольку он дает некую компенсацию неосторожной жертве неосторожного виновни­ка; принцип способствующей небрежности не дает ей ничего. Поэто­му неудивительно, что принцип сравнительной небрежности впервые начал применяться в морском праве. Правило решения случаев столк­новения, когда команды обоих судов были виновны, заключалось в том, что каждая из сторон несла ответственность в размере половины общего ущерба, нанесенного обоим судам. В результате судну, полу­чившему менее серьезные повреждения, доставалась часть счета за повреждения другого судна. (Сравнительно недавно морское право перешло к подходу сравнительной вины.) До недавнего времени мор­ская транспортировка была чрезвычайно рискованным бизнесом вслед­ствие огромной стоимости судов и их грузов, а также значительной вероятности катастрофы, при этом рыночное страхование было за­труднено. В результате возник спрос на страхование посредством си­стемы регулирования ответственности за неумышленное причинение ущерба, и он был удовлетворен несколькими доктринами, одной из

¹³ Richard Craswell & John E. Calfee. Deterrence and Uncertain Legal Standards, 2 J. Law, Econ. & Organization 279 (1986). Почему способствую­щая небрежность может быть более неопределенной?

¹⁴ Michelle J. White. An Empirical Test of the Comparative and Contributory Negligence Rules in accident Law, 20 RAND J. Econ. 308 (1989). Подтвержде­ние см. в работах George P. Flanigan et al. Experience From Early Tort Reforms: Comparative Negligence Since 1974, 56 J. Risk & Ins. 525 (1989); Frank A. Sloan, Bridget A. Reilly & Christoph Schenzler. Effects of Tort Liability and Insurance on Heavy Drinking and Drinking and Driving, 38 J. Law & Econ. 49 (1995).

Вина пострадавшего...

которых явилась доктрина разделения ущерба.¹⁵ У нее есть приятное свойство обеспечения страхования без побуждения страхуемого быть неосторожным, поскольку, если он неосторожен, а другая сторона в столкновении — нет, он несет все издержки аварии.

Принцип сравнительной небрежности обладает свойствами стра­хования, подобными свойствам доктрины разделения ущерба в мор­ском праве. Но почему в эпоху значительно более доступного рыночно­го страхования, чем тогда, когда в законодательстве о неумышленном причинении ущерба применялся принцип способствующей небрежно­сти, существует стремление обеспечивать страхование с помощью пра­вовой системы — остается тайной для позитивного экономиста-тео­ретика общего права.

Другой важной доктриной ответственности жертвы является при­знание риска. Она подобна принципу способствующей небрежности в том, что полностью освобождает от выплаты ущерба, но отличается в важных чертах, которые полезно рассмотреть с экономической точки зрения. Предположим, индивид выходит на трек для катания на роли­ковых досках, зная о риске падения, действительно падает и получает травму. Он мог быть чрезвычайно осторожным в том смысле, что, при­нимая решение о выходе на трек, он вел себя как разумный скейтер. И риск, которому он подверг себя, может показаться неадекватным для применения формулы Хэнда. Предположим, что путем снижения ограничения скорости на 2 мили в час владелец трека мог предотвра­тить значительные издержки несчастного случая, при этом затраты времени клиентов были бы, по-видимому, незначительными; владелец, тем не менее, будет защищен от ответственности перед пострадавши­ми клиентами принципом «признания риска».

Для того чтобы понять экономическую функцию освобождения от ответственности, мы должны задаться вопросом, почему клиенты не предъявляют спрос на более значительные меры предосторожности со стороны владельца. Есть несколько возможных причин:

1. Формула Хэнда применена неправильно. Издержки сниже­ния ограничения скорости являются не тривиальными затратами

¹⁶ Другая интересная доктрина подобного рода, весьма древняя, носит неинформативное название «общего среднего». Если перед капитаном кораб­ля возникает необходимость выбросить груз за борт, убыток разделяется между грузоотправителями и собственником в соответствии с их долями в предпри­ятии (т. е. их долями в суммарной ценности корабля и груза), а не вменяет­ся грузоотправителю, чей груз был фактически выброшен. Это правило дает каждому грузоотправителю некую форму страхования, не влияя на стимул капитана выбросить груз, который наиболее тяжел по отношению к его цен­ности. William M. Landes & Richard A. Posner. Salvors, Finders, Good Samaritans, and Other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism, 7 J. Leg. Stud. 83, 106-108 (1978).

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

времени, а существенным уменьшением острых ощущений от ка­тания.

2. Формула была применена слишком узко. Жертва могла бы легко предотвратить несчастный случай простым воздержанием от катания. Осторожность при осуществлении деятельности — это лишь один из способов обеспечения безопасности; другим способом являет­ся воздержание от деятельности или сокращение ее объемов.

3. Скорость, дозволенная катающимся, может принести травмы большинству людей, но данный трек привлекает скейтеров, навыки которых выше среднего. Освобождение от ответственности по прин­ципу признания риска позволяет людям с различными возможностя­ми по предотвращению опасности распределяться между видами дея­тельности с различной степенью опасности и тем самым дает некото­рый «люфт» в применении правила разумного индивида.

4. Трек привлекает любителей риска. Формула Хэнда подразу­мевает нейтральность к риску и поэтому побуждает потенциальных виновников к принятию мер предосторожности, которые избыточны для потенциальных жертв, которые любят риск.

Другим правилом ответственности жертвы, которое, однако, применяется все реже и содержит много исключений, является следу­ющее: землевладелец не несет ответственности за ущерб, понесенный по неосторожности нарушителями границ его владений. Это правило можно примирить с формулой Хэнда, если отметить, что в типичной ситуации подобный ущерб может быть предотвращен с более низки­ми издержками самим нарушителем путем воздержания от наруше­ния границ чужих владений, чем землевладельцем. Если издержки предотвращения несчастного случая нарушителем более высоки, он может купить землю (или право прохода по ней) и перестать быть нарушителем. Таким образом, данное правило выполняет функцию — уже знакомую читателю — стимулирования рыночных, а не правовых трансакций, где это возможно.

Однако иногда трансакция между землевладельцем и нарушите­лем границ его владений невозможна, как в деле Ploof v. Putnam.¹⁶ Истец, захваченный штормом врасплох, попытался пришвартовать свое судно к доку ответчика. Работник ответчика не позволил это сделать, после чего судно было разрушено штормом. Истец подал в суд на возмещение ущерба и выиграл дело. Ценность вторжения во владения ответчика во время шторма была высока, издержки ответчика по предотвращению кораблекрушения были невелики, а переговоры о правах швартовки были в данных обстоятельствах невозможны.

Но истец, возможно, понес бы ответственность перед ответчиком за любой ущерб, причиненный его судном.¹⁷ Подобное правило при-

¹⁶ 81 Vt. 471, 71 А. 188 (1908).

¹⁷ Vincent v. Lake Erie Transp. Co., 109 Minn. 456, 124 N.W. 221 (1910).