Студопедия

КАТЕГОРИИ:

АвтомобилиАстрономияБиологияГеографияДом и садДругие языкиДругоеИнформатикаИсторияКультураЛитератураЛогикаМатематикаМедицинаМеталлургияМеханикаОбразованиеОхрана трудаПедагогикаПолитикаПравоПсихологияРелигияРиторикаСоциологияСпортСтроительствоТехнологияТуризмФизикаФилософияФинансыХимияЧерчениеЭкологияЭкономикаЭлектроника



АВТОНОМИЯ ВОЛИ СТОРОН) И ДИСПОЗИТИВНЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ

Читайте также:
  1. A. Элементы резания при точении
  2. II. Материальные элементы (МЭ)
  3. III.4.3) Виды и элементы вины.
  4. V1: 4.Элементы поражения слизистой оболочки полости рта (СОПР) и красной каймы губ
  5. А) Основные элементы измерительных приборов
  6. Абстрактные, корневые, листовые и полиморфные элементы
  7. Автономия, дисциплина и просоциальное поведение
  8. Автономия.
  9. Активные элементы схемы замещения

В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ <1>

 

--------------------------------

<1> Перевод с немецкого М. Жирмунской.

 

Принцип свободы выбора применимого права

(автономии воли сторон)

 

Цель и признание автономии воли сторон

 

В МЧП применимое право в принципе устанавливается законом. Приверженцами идеи о праве сторон выбрать применимое право (так называемой автономии воли сторон) были сначала Дюмулен, позже Савиньи, но прежде всего Манчини <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Leible St. Parteiautonomie im IPR - Allgemeines oder ? // Festschrift Erik Jayme. , 2004. S. 485 ff.; Nishitani F. Mancini und die Parteiautonomie im internationalen Privatrecht (2000).

 

Этот принцип признается сегодня и в германском коллизионном праве <1> (даже вне пределов международного обязательственного права), а также в международных и европейских источниках права. Далее особое внимание будет уделяться как уже существующим, так и только намечаемым европейским правовым актам. Компетенция ЕС в отношении коллизионного права в соответствии со ст. ст. 67, 81 Договора о порядке осуществления деятельности Европейского союза <2> (ранее ст. ст. 61"c", 65 Договора о ЕС) приведет к тому, что в обозримом будущем значительные части применимого права станут регулироваться унифицированными коллизионными нормами.

--------------------------------

<1> Германское МЧП регулируется, как известно, в основном EGBGB, который был существенно реформирован в 1986 г. и позднее дополнен разделами по международному деликтному праву, по международному вещному праву. Сейчас планируется кодификация международного права юридических лиц.

<2> Составная часть Лиссабонского договора (OJ. 2007. S. 306). Консолидированная редакция Договора о порядке осуществления деятельности Европейского союза: Konsolidierte Fassung des Vertrags zur der Gemeinschaft // OJ. 2008. S. 115.

 

Легитимация коллизионно-правовой автономии воли сторон основана на ее взаимодействии с принципом частной автономии воли сторон в материальном праве, где признается, что стороны могут сами регулировать свои правовые отношения, это же позволено им в коллизионном праве. Можно говорить о связи между коллизионно-правовой и материально-правовой справедливостью <1>. Следующий аргумент определяется скорее прагматическими соображениями. Трудность в определении для объективной привязки приемлемых и обеспечивающих правовую устойчивость критериев и формул прикрепления приводит к большей допустимости автономии воли сторон. Поэтому все чаще получает признание точка зрения, что автономия воли сторон является общим коллизионным принципом, а не только вынужденным решением <2>. Не в последнюю очередь мобильность населения в Европе служит важным доводом в пользу выбора права самими сторонами, которые нередко меняют свое обычное место пребывания. Гармонизация европейского коллизионного права будет поэтому способствовать еще более широкому распространению принципа автономии воли сторон <3>.



--------------------------------

<1> См.: Kropholler J. Internationales Privatrecht. 5. Aufl. 2004. § 40 III 2.

<2> Подробнее об этом см.: Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht // Festschrift Keller. , 1989. S. 485, 498, 509; Leible St. Parteiautonomie im IPR - Allgemeines oder ? S. 487 f.; Bar Ch. von, Mankowski P. Internationales Privatrecht. 1, 2. Aufl. 2003. § 7 Rn. 76 f.



<3> Ср.: Hohloch G. Kollisionsrecht in der Staatengemeinschaft. Zu den Strukturen eines internationalen Privat- und Verfahrensrechts in der Union // Festschrift Stoll. 2001. S. 533 ff.; Henrich D. Parteiautonomie, Privatautonomie und kulturelle // Festschrift Erik Jayme. S. 321 ff.

 

Правомочие "выбрать право" вытекает из коллизионного права lex fori <1>. Выбор самого применимого коллизионного права сторонам в целом не дозволяется. Идея о факультативном коллизионном праве, которое применяется только тогда, когда на него ссылаются, не смогла утвердиться <2>. Правда, при рассмотрении спора в порядке арбитража в случае отсутствия выбора права сторонами существует свобода усмотрения международного коммерческого арбитража применить те "правовые правила", включая коллизионные принципы, "которые он сочтет уместными" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Leible St. Parteiautonomie im IPR - Allgemeines oder ? S. 487 f.; Kropholler J. // IPR. § 40 III 1.

<2> См.: Einsele D. Rechtswahlfreiheit im Internationalen Privatrecht // Rabels. Z 60. 1996. S. 417 (419 ff.); Mostermans P. Optional (Facultative) Choice of Law? Reflections from a Dutch Perspective // Netherlands International Law Review. 51. 2004. 393 ff.; Sonnenber-gerH.-J. // Kommentar zum BGB X. 4. Aufl. 2005; Einl. IPR Rn. 234, 640.

<3> Абзац 1 статьи 17 Арбитражного регламента МТП (ICC), введен в действие с 1 января 1998 г.

 

Выбор права в унифицированном праве

 

Проблема частной автономии однажды так или иначе возникает в материальном унифицированном праве. При этом речь идет о том, являются ли его правила, например, об ответственности, императивными или нет. Этот вопрос, собственно говоря, не относится к коллизионному праву. Коллизионно-правовое содержание имеет, однако, вопрос, могут ли стороны договориться об исключении правил унифицированного права. Это допустимо на основании Венской конвенции 1980 г., ст. 6 которой предусматривает возможность opt out, т.е. исключение применения данной Конвенции <1>. По завершении разработки будущего европейского документа (Common Frame of Reference - англ.) <2>, наверное, появится противоположный подход. Данный инструмент ЕС, по представлению разработчиков, сможет избираться сторонами, т.е. предлагается модель opt in.

--------------------------------

<1> По этому поводу см.: Lohmann A. Parteiautonomie und UN // Kaufrecht. , 2005. S. 192 ff.

<2> Проект унификации гражданского права в ЕС, который разрабатывается так называемой Study Group on a European Civil Code совместно с Research Group on ES Private Law (Acquis Group), см.: URL: http://www.sgecc.net и http://eceuropa/cu/jutice_home/fsj/civil/docs/dcfr_outline_ebUtion_en.pdf.

 

Европейское коллизионное право

 

Хотя основные "свободы" права Сообщества, такие как свобода передвижения товаров (ст. 28 Договора о ЕС) и свобода предоставления услуг (ст. 49 Договора о ЕС), имеют значение и для коллизионного права <1>, из них прямо не вытекает допустимость автономии воли сторон как общего принципа <2>. Ведь сфера действия ряда норм ЕС представляется спорной во многих отношениях. Например, одно из истолкований решения Суда ЕС по делу о праве на имя Гарсиа Авелло сводится к тому, что лицо, заинтересованное в вопросах, связанных с именем и фамилией, может свободно определять, какое право следует считать применимым <3>.

--------------------------------

<1> За это высказывается Kommentar (-Sonnenberger) Einl. IPR Rn. 184 ff.

<2> Подробнее об этом споре см.: Weber A. Die Vergemeinschaftung des Internationalen Privatrechts. 2004. S. 97 f.

<3> См.: Gerichtshof. 02.10.3.2003 - Rs. C-148/02, Slg. 2003, 1-11613 = IPRax. 2004, 339 m. (315).

 

Развитие отношения к автономии воли сторон станет в основном определяться европейским коллизионным правом. 17 декабря 2009 г. вступил в силу Регламент "Рим I", который заменил Римскую конвенцию 1980 г., ранее, 11 января 2009 г., вступил в силу Регламент "Рим II". Что касается европейского международного семейного права, то и в этой области следует ожидать появления регламента, который будет регулировать расторжение "международного" брака <1>. Уже представлен проект регламента в области алиментных обязательств <2>. Кроме того, развивается европейское международное наследственное право <3>. Все эти правовые акты должны содержать определенную позицию относительно автономии воли сторон.

--------------------------------

<1> См. по этому поводу Зеленую книгу о применимом праве и судебной компетенции по делам о расторжении брака. Ср.: Martiny D. Ein Internationales Scheidungsrecht Europa - Konturen einer Rom III-Verordnung // Internationales Familienrecht das 21 Jahrhundert: Symposium zum 65. Geburtstag von Ulrich Spellenberg / St. Leible (Hrsg.). 2006. S. 119 ff.

<2> Предложение о Регламенте EC о компетенции и применимом праве по делам об алиментах, признании и исполнении решений и сотрудничестве в области алиментных обязанностей (Vorschlag eine Verordnung des Rates die und das anwendbare Recht in Unterhaltssachen, die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen und die Zusammenarbeit im Bereich der Unterhaltspflichten (КОМ (2005) 649 endg.)).

<3> См.: Зеленая книга по наследственному праву и завещаниям от 1 марта 2005 г. (Griinbuch Erb- und Testamentsrecht v. l. Marz 2005 (КОМ (2005) 65 endg.)). См.: , Hertel Ch., Lagarde P., Riering W. Auf dem Weg zu einem Internationalen Erb- und Erbverfahrensrecht // IPRax. 2005. 1 ff.

 

Общие вопросы автономии воли сторон

 

Коллизионно-правовая и материально-правовая отсылки

 

Коллизионно-правовая автономия воли сторон выражается в том, что стороны сами определяют применимое право. Речь идет о так называемой колизионно-правовой отсылке. Это означает, что выбор применимого права в принципе признается независимо от существования императивных норм других правопорядков <1>. Следовательно, при таком выборе действуют, например, ограничения ответственности и сроки давности, присущие праву, применение которого согласовано сторонами. Материально-правовая отсылка, напротив, предполагает, что соглашение сторон действует только в рамках правопорядка (статута), который определяется объективной привязкой <2>. В данном случае автономия воли сторон может проявиться исключительно в пределах свободы, предоставляемой императивными нормами статута, т.е. в отношении норм диспозитивного права.

--------------------------------

<1> См.: Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht. S. 486; Kropholler J. // IPR. § 40 I.

<2> См.: Bar Ch. von, Mankowski P. // IPR. 1 § 7 Rn. 67 ff.; Kommentar (-Sonnenberger) zum BGD. Einl. IPR Rn. 701.

 

Односторонний и договорный выбор права

 

Применимое право в общем избирается соглашением сторон. Однако имеется несколько случаев лишь одностороннего выбора <1>. Так, в германском международном деликтном праве существует одностороннее право потерпевшего определить применимое право. Он может потребовать, чтобы вместо права места совершения деликта было применено право государства, в котором наступили последствия <2>.

--------------------------------

<1> См.: Schwander I. Subjektivismen in der im internationalen Privatrecht. Etudes de droit international en l'honneur de P. Lalive. Basel, 1993. S. 181 (186 f.).

<2> См.: абз. 1 ст. 40 EGBGB. Так же см.: Freitag R. Das Bestimmungsrecht des Art. 40 Abs. 1 EGBGB im der Parteiautonomie im internationalen Deliktsrecht // ZvglRWiss. 99. 2000. S. 101 ff.

 

Предмет выбора права

 

Прежде всего по действующему международному контрактному (или договорному) праву стороны могут свободно выбирать применимое право <1>. Выбор должен относиться к праву государства. Другие правопорядки могут выбираться только в случае, если они признаны государством. Лишь часть литературы подтверждает, что Принципы УНИДРУА - не в последнюю очередь из-за их включенности в международное арбитражное (третейское) разбирательство - имеют нормативный характер и могут считаться выбираемыми <2>. Регламент "Рим I" дозволяет, как и Римская конвенция 1980 г., только выбор государственного права <3>. Проект Регламента 2005 г. допускал выбор права в большей степени, чем действующее право. В соответствии с этим проектом стороны могли бы избирать в качестве применимого права признанные на международном уровне или на уровне ЕС принципы и правила материального договорного права <4>. Сюда относились наряду с Принципами УНИДРУА также Принципы европейского договорного права <5>; напротив, lex mercatoria как недостаточно точный инструмент не мог быть выбран даже по проекту 2005 г.

--------------------------------

<1> См.: Абзац 1 статьи 3 Римской конвенции 1980 г. (аналогична ст. 27, абз. 1 EGBGB). В настоящее время Римская конвенция 1980 г. заменена на Регламент "Рим I", § 27.

<2> См., например: Schilf Sv. Allgemeine Vertragsgrundregeln als Vertragsstatut. 2005. S. 391 f.

<3> См.: Абзац 1 статьи 3 Регламента "Рим I". Однако согласно п. 13 преамбулы Регламента этот Регламент "не препятствует" сторонам ссылаться в своем договоре на негосударственные нормы или на международные конвенции.

<4> См.: Абзац 2 статьи 3 проекта Регламента "Рим I". 2005.

<5> Принципы европейского договорного права см.: URL: http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law.

 

Пределы выбора права

 

Императивное право. Так как коллизионный выбор права может "переиграть" присущие правопорядку императивные нормы, необходимы пределы его применения. Такие пределы были установлены прежде всего в обязательственном праве. Это касается, во-первых, определенных обязательственных отношений, в которых более слабая сторона должна быть специально защищена <1>. Здесь действуют специальные защитные предписания, ограничивающие свободу выбора права, в особенности для договоров с участием потребителей и для трудовых договоров <2>. Во-вторых, имеется особая категория императивных норм (международно-правовой направленности), которые применяются независимо от выбора права <3>. В области семейного права и права на имя изначально представлен перечень избираемых правопорядков, так что не требуется дополнительных ограничений.

--------------------------------

<1> См.: Bar Ch. von, Mankowski P. Op. cit. Rn. 84 f.; Kropholler J. // IPR. 1. § 40 IV 1.

<2> См.: ст. ст. 5, 6 Римской конвенции 1980 г. (аналогичны ст. ст. 29, 30 EGBGB). По этому поводу см.: Junker A. Die freie Rechtswahl und ihre Grenzen // IPRax. 1993. 1 (4 ff.).

<3> См.: Абзац 2 статьи 7 Римской конвенции 1980 г. (аналогична ст. 34 EGBGB).

 

Ограничение в пользу "простых" (внутренних) императивных норм существует в германском МЧП для договоров, не осложненных иностранным элементом. Если все элементы, относящиеся к обстоятельствам дела, находятся в момент выбора права в одном и том же государстве, то выбор иного права не может затронуть положения, от которых по праву того государства нельзя отступать путем заключения договора <1>. В сущности, наступают только последствия материально-правовой отсылки <2>. Это ограничение предусмотрено также в новом европейском международном деликтном праве <3>.

--------------------------------

<1> См.: Абзац 3 статьи 3 Римской конвенции 1980 г. (аналогична ст. 27, абз. 3 EGBGB).

<2> См.: Bar Ch. von, Mankowski P. Op. cit. Rn. 70.

<3> См.: Абзац 2 статьи 4 Регламента "Рим II".

 

Еще одно ограничение связано с правом ЕС. Если все элементы, относящиеся к обстоятельствам дела, находятся в момент выбора права (Регламент "Рим I") или наступления вреда (Регламент "Рим II") в другом или нескольких других государствах - членах ЕС, то применение права Сообщества не затрагивается выбором сторонами права третьего (не являющегося членом ЕС) государства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Абзац 4 статьи 4 проекта Регламента "Рим II". 2005.

 

Круг избираемых прав. Общий вопрос состоит в том, следует ли ограничивать круг избираемых прав и, в частности, должна ли существовать связь с избранным правопорядком. В этом отношении в германском обязательственном праве (МЧП) допускается неограниченный выбор, включая выбор "нейтрального права", связь с которым отсутствует <1>. Напротив, в семейном праве преобладает некоторая сдержанность в отношении выбора права. В целом там заранее устанавливается круг избираемых прав, прежде всего право гражданства, право места обычного пребывания или места жительства <2>.

--------------------------------

<1> См.: Reithmann Ch., Martiny D. Internationales Vertragsrecht. 6. Aufl. 2004. Rn. 63; Bar Ch. von, Mankowski P. Op. cit. Rn. 79.

<2> См.: Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht. S. 488 f.; Kropholler J. // IPR. 1 § 40 IV 3.

 

Интересы третьих лиц. Выбор права может затронуть интересы третьих лиц. Но они не должны быть поставлены в невыгодное положение в результате выбора права, сделанного сторонами <1>. В соответствии с европейскими коллизионными нормами при последующем выборе права применительно к договорным обязательствам <2>, а также к внедоговорным обязательственным отношениям права третьих лиц не затрагиваются <3>. Последнее уже имеет место и в национальном коллизионном праве <4>.

--------------------------------

<1> См.: Kropholler J. // IPR. 1 § 40 IV 2.

<2> См.: ст. 3, абз. 2, предложение 2 Римской конвенции 1980 г. (аналогична ст. 27, абз. 2, предложение 2 EGBGB); ст. 3, абз. 2 Регламента "Рим I".

<3> См.: ст. 14, абз. 1, предложение 2 Регламента "Рим II".

<4> См.: ст. 42, предложение 2 EGBGB.

 

Обход закона. Некоторым правопорядкам известно особое положение, направленное против обхода закона (fraude la loi) la loi) <1>, в то время как другие не считают этот вопрос таким важным <2>. Законодательного регулирования в отношении обхода закона в германском МЧП не существует. Например, находится много причин, по которым супруги, имеющие разное гражданство, вступают в брак за пределами Германии <3>. В той степени, в какой допускается коллизионно-правовая автономия воли сторон, нельзя упрекнуть их за использование данной возможности наиболее благоприятным для себя образом. Изменить такие привязки, как гражданство и обычное место пребывания, не так просто. Поскольку существуют особо охраняемые интересы, они должны быть учтены особыми привязками, например, в праве потребителей или в трудовом праве. Применительно к важнейшим интересам внутри страны защита должна осуществляться на основании международных императивных норм. Не следует также принимать простую симуляцию, притворный выбор привязки за обход закона. В последнем случае, само собой разумеется, учитываются только действительные факты.

--------------------------------

<1> См., например: Loi portant le Code de droit international (ст. 18 бельгийского Закона о МЧП от 16 июля 2004 г.), англ. перевод: Rabels. Z 70. 2006. 358.

<2> Например, Германия, см.: Kropholler J. // IPR. § 23 1.

<3> Подробнее об этом см.: Kegel G., Schurig Kl. // Internationales Privatrecht. 9. Aufl. 2004. § 14 IV.

 

Ordre public. В соответствии со ст. 6 EGBGB правовая норма другого государства не применяется, если ее применение влечет результат, который явно несовместим с основными принципами германского права. Обращение к оговорке о публичном порядке ограничивает тем самым применение иностранного материального права; от ее "вмешательства" нельзя отказаться <1>. Но оговорку о публичном порядке не следовало бы использовать в форме "позитивного" ordre public для осуществления собственного императивного права и в целях регулирования выбора права <2>.

--------------------------------

<1> См.: Kommentar (-Sonnenberger). Art. 6 EGBGB. Rn. 98. Ср.: Frick Ch. Ordre public und Parteiautonomie - Der Verzicht auf das Eingreifen des Ordre public (2005).

<2> См.: Kropholler J. // IPR. § 36 1.

 

Общие проблемы выбора права

 

Выбор права может быть выражен прямо. В германском (и европейском) МЧП допускается и молчаливое выражение воли сторон при выборе права, если оно является достаточно определенным <1>. Здесь, однако, возникают вопросы, требующие разграничения, которые прежде всего обсуждаются в обязательственном праве <2>.

--------------------------------

<1> См.: ст. 3, абз. 1, предложение 2 Римской конвенции 1980 г. (аналогична ст. 27, абз. 1, предложение 2 EGBGB); ст. 3, абз. 1 Регламента "Рим I". В целом эту позицию поддерживают: Bar von Ch., Mankowski P. Op. cit. Rn. 87.

<2> По этому поводу см.: Kropholler J. // IPR. § 40 IV 4.

 

Выбор права может быть сделан в самом начале или последовать позже; кроме того, в дальнейшем он может быть изменен. Это бесспорно в международном договорном праве (см. об этом ниже). Относительно действующего германского деликтного права законодатель проявил сдержанность и допустил только последующий выбор права (ст. 42 EGBGB).

Требует ли выбор права особой формы, зависит от того, насколько для обеспечения правовой устойчивости необходимо однозначное доказательство. Существующая точка зрения позволяет в германском обязательственном праве (МЧП) предоставить сторонам возможность самим заботиться о ясности. Форма договора здесь носит произвольный характер <1>. Напротив, в области международного права на имя и семейного права на основании особых международно-материальных норм обычно требуется специальная форма, а именно заявление в присутствии служащего отдела записей гражданского состояния, или официальное засвидетельствование <2>, или нотариальное удостоверение <3>. Если выбор права совершен за пределами страны, то достаточно, если он отвечает требованиям, предъявляемым к форме правом, избранным сторонами, или закону места, в котором осуществлен выбор права <4>.

--------------------------------

<1> См.: Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht. S. 494 f.; Reithmann Ch., Martiny D. Op. cit. Rn. 60.

<2> См.: ст. 10, абз. 2, предложения 1 и 2, абз. 3 EGBGB.

<3> См.: ст. 14, абз. 4, предложение 1 и ст. 15, абз. 3 EGBGB.

<4> См.: ст. 14, абз. 4, предложение 2 и ст. 15, абз. 3 EGBGB.

 

Германское МЧП в принципе исходит из так называемой общей отсылки, т.е. отсылки также к иностранному коллизионному праву. Это значит, что германское МЧП в принципе признает обратную отсылку и дальнейшую отсылку (отсылки к закону третьей страны) <1>, но как исключение. Если стороны могут избирать право какого-либо государства, они могут отсылать только к нормам материального права; выбор коллизионных норм не допускается <2>. Некоторые авторы высказывают другое мнение, но только в отношении договорных обязательств <3>. Расширение коллизионно-правовой автономии воли сторон имеет место, когда германское МЧП при наличии объективной привязки отсылает к иностранному праву, которое, в свою очередь, - например, в наследственном праве - допускает автономию воли <4>.

--------------------------------

<1> См.: ст. 4, абз. 1 EGBGB.

<2> См.: ст. 4, абз. 2 EGBGB.

<3> См.: Reithmann Ch., Martiny D. Op. cit. Rn. 177.

<4> См.: Bar Ch. von, Mankowski P. Op. cit. Rn. 74.

 

Другие диспозитивные элементы

 

Другие диспозитивные элементы представлены в различных формах. Например, выбором компетентного суда (форума) можно повлиять на то, какое коллизионное право будет применяться. Это обычно приводит к определенному материальному результату. В связи с этим встает вопрос о последствиях так называемого forum shopping <1>. Допустимость последнего определяется правилами международной компетенции (подсудности) <2>.

--------------------------------

<1> Означает "выбор выгодной юрисдикции". Перевод термина из кн.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М., 2001. С. 60. - Прим. пер.

<2> По этому поводу см.: Ferrari F. "Forum Shopping" Despite International Uniform Contract Law Conventions // Int. Comp. Law. Q. 2002. N 51. P. 689, et al.

 

Кроме того, осуществление фактических изменений может привести к применению определенного правопорядка, что иногда называется косвенным выбором права <1>. Вышесказанное главным образом относится к альтернативным привязкам. Так, если юридическое действие совершено за границей, достаточно - по германскому МЧП - соблюсти требования закона места его совершения относительно формы, чтобы форма считалась надлежащей. Это действует особенно для договоров <2>, но также и при заключении брака <3>. Изменение места нахождения движимого имущества приводит к изменению применимого права в отношении вещных прав на такое имущество. Соответственно создание компании согласно нормам зарубежного права исходя из теории инкорпорации <4> имеет те же последствия, что и выбор права.

--------------------------------

<1> См.: Kropholler J. // IPR. § 40 1. См. также: Schwander I. Op. cit. S. 188.

<2> См.: ст. 9, абз. 1 Римской конвенции 1980 г. (аналогична ст. 11, абз. 1 EGBGB).

<3> См.: ст. 11, абз. 1; ст. 13, абз. 1 EGBGB.

<4> В соответствии с этой теорией личный статут компании определяется по праву государства, где (или по праву которого) компания была создана (инкорпорирована). - Прим. пер.

 

Кроме того, материально-правовой выбор права может использовать свободу действий, которую предоставляет применяемое диспозитивное материальное право. В этом контексте возможна отсылка к иностранному материальному праву или его правила могут быть включены в договор сторонами <1>.

--------------------------------

<1> Ср.: Schwander I. Op. cit. S. 187.

 

Особенная часть МЧП

 

Международное контрактное (договорное) право

 

Коллизионно-правовая автономия воли сторон является твердым принципом международного обязательственно-договорного права <1>. Договор подчинен избранному сторонами праву <2>. Выбор права должен быть прямо выражен или с достаточной определенностью следовать из положений договора или обстоятельств дела <3>. Хотя существует единство мнений, что молчаливый выбор права предполагает действительную волю, направленную на то, чтобы избрать применимое право, все-таки представляется спорным, какие указания на волю сторон являются значимыми.

--------------------------------

<1> См.: Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht. S. 487; Leible St. Parteiautonomie im IPR - Allgemeines oder ? S. 489 ff.; Nygh P. Autonomy in International Contracts. Oxford, 1999. P. 2. См. также ст. 1210 ГК РФ.

<2> См.: ст. 3, абз. 1 Римской конвенции 1980 г. (аналогична ст. 27, абз. 1 EGBGB); ст. 3, абз. 1 Регламента "Рим I".

<3> Ст. 3, абз. 1, предложение 2 Римской конвенции 1980 г. (аналогична ст. 27, абз. 1, предложение 2 EGBGB); ст. 3, абз. 1, предложение 2 Регламента "Рим I".

 

Изменение выбора права возможно. Стороны в любое время могут прийти к соглашению, что договор будет подчинен иному праву, чем то, которое ранее было для него определяющим на основании прежнего выбора права или в силу объективной привязки <1>. Действительность формы договора и права третьих лиц не затрагиваются последовавшим после заключения договора изменением выбора применимого права <2>. Стороны могут осуществить выбор права для всего договора или только для его отдельной части <3>.

--------------------------------

<1> См.: ст. 3, абз. 2 Римской конвенции 1980 г. (аналогична ст. 27, абз. 2, EGBGB).

<2> См.: ст. 3, абз. 2, предложение 2 Регламента "Рим I".

<3> См.: ст. 3, абз. 1, предложение 3 Римской конвенции 1980 г. (аналогична ст. 27, абз. 1, предложение 3, EGBGB); ст. 3, абз. 1, предложение 2 Регламента "Рим I".

 

Осуществление и действительность соглашения сторон о праве, подлежащем применению, подчинено в принципе этому правопорядку <1>. Здесь, однако, имеются некоторые трудности разграничения. Свобода выбора права безусловно должна подчиняться lex fori. Но проблема в том, какие ограничения налагают материальные нормы форума.

--------------------------------

<1> См.: ст. 3, абз. 5, ст. 10, абз. 1 Регламента "Рим I". Ср.: Bar Ch. von, Mankowski P. Op. cit. § 7. Rn. 82.

 

Ряд европейских директив содержит ограничения выбора права. Помимо этого есть и другие ограничения. В международном праве торгового (коммерческого) представительства в связи с решением Суда ЕС по делу "Ингмар" был поставлен вопрос о соблюдении императивных норм частного права ЕС. Суд своим решением подтвердил право торгового представителя на компенсацию на основании соответствующей директивы ЕС, несмотря на то что стороны выбрали в своем соглашении право США, которое не предусматривало подобных требований <1>.

--------------------------------

<1> Gerichtshof 09.11.2000, Rs. C-381/98 (Ingmar GB Ltd/Eaton Leonard Technologies Inc.), Slg. 2000, I-9305 = IPRax 2001, 225 m. zust. Aufs. Jayme (190).

 

Внедоговорные обязательственные отношения

 

Принцип свободного выбора права в возрастающей степени утверждается применительно к внедоговорным обязательственным отношениям и, прежде всего, в международном деликтном праве. В соответствии с Регламентом "Рим II" стороны после возникновения спора могут договориться, что к внедоговорному обязательственному отношению будет применяться не право места совершения деликта, а избранное сторонами право <1>. Это было возможно и ранее по до сих пор действующему германскому законодательству <2>. Выбор должен быть выражен прямо или с достаточной определенностью следовать из обстоятельств дела <3>. Но Регламент "Рим II" идет еще дальше. Если все стороны осуществляют предпринимательскую деятельность, то выбор права может оказаться составной частью договора, свободно согласованного сторонами до наступления причинившего вред события <4>. Через акцессорную привязку внедоговорных обязательственных отношений к статуту договора эта ответственность косвенно участвует в выборе права в рамках договора <5>, поэтому можно говорить о косвенной автономии воли сторон <6>.

--------------------------------

<1> См.: ст. 14, абз. 1, предложение 1a Регламента "Рим II".

<2> См.: ст. 42, предложение 1, EGBGB. По этому поводу см.: Einsele D. Op. cit. S. 425 ff.; Leible St. Parteiautonomie im IPR - Allgemeines oder ? S. 493 ff. См. также: п. 3 ст. 1219, п. 1 ст. 1223 ГК РФ.

<3> См.: ст. 14, абз. 1, предложение 2 Регламента "Рим II".

<4> См.: ст. 14, абз. 1, предложение 1b Регламента "Рим II".

<5> К ст. 41, абз. 2, N 1 EGBGB см.: Einsele D. Op. cit. S. 446 f.

<6> См.: Bar Ch. von, Mankowski P. Op. cit. Rn. 73.

 

Международное вещное право

 

Также для юридических событий, касающихся вещных прав, которые в принципе подчиняются lex rei sitae, можно представить себе выбор права <1>. Об этом говорит тот факт, что коллизионно-правовая автономия воли сторон в области обеспечения кредитов на основе прав на движимые объекты (internationales Mobiliarsicherungsrecht) является основным принципом Кейптаунской конвенции <2>. Напротив, коллизионно-правовая автономия воли сторон не признается германским международным вещным правом <3>. Пока только ведутся дискуссии, как и насколько можно достичь соответствия между статутом договорного обязательства и статутом вещных отношений <4>, или автономия воли сторон может быть принята во внимание при корректировке обычной привязки в случае наличия критерия более тесной связи с правом соответствующего государства <5>. Поэтому в основном продолжает действовать объективная привязка к месту нахождения, так что его изменения часто приводят к проблемам смены статута <6>.

--------------------------------

<1> В отношении движимого имущества см. ст. 104, абз. 1 швейцарского Закона о МЧП.

<2> См.: ст. 2 и след. Конвенции УНИДРУА о международных гарантиях для подвижного оборудования от 16 ноября 2001 г. См.: Kronke H. Parteiautonomie und Prorogationsfreiheit im internationalen Mobiliarsicherungsrecht // Liber amicorum Kegel. 2002. S. 33 ff.

<3> См.: Leible St. Parteiautonomie im IPR - Allgemeines oder ? S. 495 ff.; Kommentar (-Wendehorst). Art. 46 EGBGB Rn. 18 ff.

<4> По этому поводу см.: Einsele D. Op. cit. S. 435 ff.

<5> К ст. 46 EGBGB см.: Kropholler J. // IPR. § 54 VI.

<6> Критику см.: Kropholler J. // IPR. § 54 II.

 

Международное право на имя

 

Имя лица подчиняется по германскому МЧП в принципе праву государства, гражданином которого данное лицо является <1>. Но и здесь признается автономия воли сторон. Супруги могут - при или после заключения брака - в присутствии служащего бюро записей актов гражданского состояния выбрать фамилию, которую они хотят носить в будущем <2>. При этом предоставляется возможность выбора фамилии по праву того государства, гражданином которого является один из супругов <3>. Кроме того, фамилия может быть выбрана согласно германскому праву, если один из супругов имеет место своего обычного пребывания в Германии <4>.

--------------------------------

<1> См.: ст. 10, абз. 1 EGBGB.

<2> См.: ст. 10, абз. 2 EGBGB.

<3> См.: ст. 10, абз. 2, N 1 EGBGB.

<4> См.: ст. 10, абз. 2, N 2 EGBGB.

 

В отношении имени ребенка, которое тоже определяется в принципе законом его гражданства, возможен выбор применимого права. Лицо, на которое возложена родительская забота, в присутствии служащего бюро записей актов гражданского состояния может заявить, какую фамилию получит ребенок <1>. Это определяется правом государства, гражданином которого является один из родителей <2>. Кроме того, фамилия может быть выбрана согласно германскому праву, если один из родителей имеет свое обычное место пребывания в Германии <3>, или согласно праву государства, гражданином которого является лицо, дающее ребенку свою фамилию <4>.

--------------------------------

<1> См.: ст. 10, абз. 3 EGBGB.

<2> См.: ст. 10, абз. 3, N 1 EGBGB.

<3> См.: ст. 10, абз. 3, N 2 EGBGB.

<4> См.: ст. 10, абз. 3, N 3 EGBGB.

 

Международное семейное право

 

Общие положения. Коллизионно-правовая автономия воли сторон все больше утверждается в области личного закона и семейного права. И здесь ее главным преимуществом является то, что стороны сами создают основу правовой устойчивости и могут найти решение своей индивидуальной проблемы. Правда, автономия воли сторон не распространяется на все сферы, а ограничивается отдельными областями. Кроме того, возможность выбора права в общем ограничена перечнем формул прикрепления и соответственно выбираемых правопорядков <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Einsele D. Op. cit. S. 421 f.; Leible St. Parteiautonomie im IPR - Allgemeines oder ? S. 500.

 

Международное брачное право. Применительно к последствиям брака допустимость выбора права сторонами в международной сфере не столь распространена. Но германское коллизионное право допускает его в ограниченном объеме. Если супруги не имеют общего гражданства, они могут выбрать право государства, гражданином которого является один из супругов. Однако выбор права допустим, только если никто из них не является гражданином государства, в котором оба супруга имеют обычное место пребывания <1>. Тогда право места пребывания, возможно, является иностранным для обоих супругов. Достаточным является и положение, при котором супруги не имеют обычного места пребывания в одном и том же государстве <2>. Следует заметить, что последствия выбора права прекращаются, когда позже супруги приобретают общее гражданство <3>.

--------------------------------

<1> См.: ст. 14, абз. 1, N 1 EGBGB.

<2> См.: ст. 14, абз. 1, N 2 EGBGB.

<3> См.: ст. 14, абз. 1, предложение 2 EGBGB.

 

Большинство европейских коллизионных норм разрешают выбор права в сфере имущественных отношений супругов <1>. В соответствии с Гаагской конвенцией от 14 марта 1978 г. (ст. 3) супруги могут выбрать применимое право еще до заключения брака. В Германии супруги могут избрать в отношении недвижимого имущества право страны, в которой оно находится <2>. Применительно к имущественно-правовым последствиям брака супругами может быть избрано право государства, гражданином которого является один из них, либо право государства, в котором один из них имеет обычное место жительства <3>.

--------------------------------

<1> См.: Lagarde P. und Erbrecht in Europa // Perspektiven der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen in der Union / P. Gottwald (Hrsg.). 2004. S. 1 (5 f.). Ср.: ст. 43 § 1 бельгийского Закона о МЧП, ст. 30, абз. 1, итальянского Закона о МЧП.

<2> См.: ст. 15, абз. 2, EGBGB.

<3> Там же.

 

Некоторые правопорядки допускают выбор сторонами права, применимого к расторжению брака <1>. Также в Зеленой книге ЕС о расторжении брака <2> и в предложениях относительно европейских коллизионных норм выбор права представлен как привязка (формула прикрепления) <3>. Однако выбор ограничивается определенными правопорядками, с которыми у сторон существует связь <4>.

--------------------------------

<1> См., например: ст. 55 § 2 бельгийского Закона о МЧП, абз. 4 ст. 2 нидерландского Закона о МЧП по делам о расторжении браков от 25 марта 1981 г.

<2> См.: N 2.2 Зеленой книги о применимом праве и судебной компетенции по делам о расторжении брака.

<3> По этому поводу см.: Wagner G. zur Vereinheitlichung des Internationalen Privatrechts in der Union // FamRZ. 2003. S. 803 ff.

<4> Ср.: Lagarde P. Op. cit. S. 5 f.

 

Однополое партнерство для совместной жизни. Право, применимое в отношении зарегистрированного в целях совместной жизни партнерства, в принципе устанавливается по месту его регистрации. Возникновение, общие и имущественно-правовые последствия, а также прекращение зарегистрированного партнерства подчиняются материальным предписаниям государства, ведущего реестр <1>. Если между одними и теми же лицами существуют зарегистрированные партнерства в нескольких государствах, то партнерство, возникшее последним, является определяющим для юридически значимых последствий <2>. При этом достигается такой же результат, как при последующем выборе права <3>.

--------------------------------

<1> См.: ст. 17b, абз. 1, предложение 1, EGBGB.

<2> См.: ст. 17b, абз. 3, EGBGB.

<3> См.: Martiny D. Internationales Privatrecht // Das Recht der nichtehlichen Lebensgemeinschaft - Handbuch / Hausmann, Hohloch (Hrsg.). 2. Aufl. 2004. S. 773 (823 f.).

 

Алименты (содержание). В вопросах, относящихся к алиментным обязательствам, проектом европейского регламента также предусмотрена возможность выбора права; выбор права ограничен здесь lex fori, а также общим правом гражданства или общим местом обычного пребывания лица, обязанного предоставить содержание, и лица, имеющего права на предоставление содержания <1>. В будущей Гаагской конвенции по алиментным обязательствам предполагается допустить возможность выбора права <2>. Вопрос, известна ли такая возможность действующему праву, во всяком случае в отношении алиментов (содержания) после прекращения брака, является спорным <3>.

--------------------------------

<1> См.: ст. 14 проекта Регламента об алиментах 2005 г. 18 июня 2011 г. вступил в силу Регламент ЕС от 18 декабря 2008 г. N 4/2009 о компетенции, применимом праве, признании и исполнении решений в сотрудничестве по делам об алиментах.

<2> См.: ст. D Предложения рабочей группы по праву, применимому к алиментным обязательствам. Предварительные документы N 14 от марта 2005 г. (Art. D Proposal by the Working Group on the Law Applicable to Maintenance Obligations (Prel. Doc. N 14 of March 2005)).

<3> Поддерживает данную точку зрения: Kommentar. Art. 18 EGBGB Anh. 1 Rn. 168.

 

Международное наследственное право

 

Следует предположить, что будущие европейские правила в этой области признают коллизионно-правовую автономию воли сторон. По действующему германскому коллизионному праву автономия воли сторон в данном случае проявляется весьма ограниченно <1>. Наследодатель может, сделав распоряжение на случай смерти, избрать для расположенного в Германии недвижимого имущества германское право <2>.

--------------------------------

<1> По этому поводу см.: Riering W. Die Rechtswahl im internationalen Erbrecht // Zeitschrift Erbrecht und . 1995. S. 404 ff.; Einsele D. Op. cit. S. 422 ff.; Leible St. Parteiautonomie im IPR - Allgemeines oder ? S. 501.

<2> См.: ст. 25, абз. 2 EGBGB.

 

Интеллектуальная собственность

 

Коллизионно-правовая автономия воли сторон существует в области права, регулирующего договорные отношения в связи с использованием охраняемых авторским правом произведений, если данные отношения осложнены иностранным элементом. Пределы автономии воли сторон в международном авторском праве установлены императивными предписаниями, направленными на его охрану <1>. Собственные правила в области нематериальных благ исходят из принципа применения права страны охраны и не знают автономии воли сторон <2>. Однако ссылка на право страны, на территории которой испрашивается охрана прав на интеллектуальную собственность, содержит также волевой элемент.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Unteregge U. Grenzen der Parteiautonomie im Internationalen Urheberrecht // Iusto iure-Festgabe Sandrock. 1995. S. 167 ff.; Parteiautonomie im internationalen Urhebervertragsrecht. 2005.

<2> См.: Drexl J. // Kommentar zum BGB (IntlmmGR) Rn. 10 ff.

 

Международное экономическое право

 

Коллизионно-правовая автономия воли сторон в области международной добросовестной конкуренции могла бы существовать, поскольку предусматривается, что положения о недобросовестной конкуренции включены в деликтное регулирование. Тем не менее ввиду "рыночного" характера, присущего этой области, возможность участия в выборе права в рамках международного деликтного права не предоставляется <1>. В германском и европейском международном картельном (антимонопольном) праве речь идет об императивном регулировании правил рынка. Доминирует принцип последствий (Auswirkungsprinzip) <2>, поэтому не может быть коллизионно-правовой автономии воли сторон <3>.

--------------------------------

<1> См.: к ст. 42 EGBGB: Einsele D. Op. cit. S. 427 ff.; Drexl J. // Kommentar zum BGB (IntImmGR) Rn. 99.

<2> В соответствии со ст. 130 II 1 Закона против ограничений конкуренции (Gezetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen) германское картельное право применяется ко всем ограничениям конкуренции, последствия которых проявляются в территориальной сфере действия этого Закона (также в Германии), даже если они были вызваны вне пределов действия этого Закона. - Прим. пер.

<3> К § 130, абз. 2, Закона против ограничений конкуренции см.: Kommentar (-Drexl) IntWettbR / Int KartR Rn. 16 ff. Подробнее об аргументах за автономию воли сторон см.: Parteiautonomie im internationalen Wettbewerbs - und Kartellrecht. 2001.

 

Международное корпоративное право

 

Раньше в международном корпоративном праве Германии право, подлежавшее применению, устанавливалось по фактическому местонахождению компании. Теперь под влиянием европейского права все больше утверждается точка зрения, что, во всяком случае в пределах ЕС, решающим является право, по которому компания была создана <1>. Следовательно, если компания имеет представительство в Германии, компания также может быть образована в соответствии с нормами иностранного права <2>. В этом отношении можно избирать применимое право <3> и говорить об автономии воли сторон <4>. Однако в международном корпоративном праве автономия воли сторон, выходящая за данные пределы, отсутствует <5>. Министерство юстиции ФРГ планирует кодификацию международного корпоративного права (в рамках EGBGB), которая должна перейти к системе также в отношении стран, которые не являются членами ЕС <6>.

--------------------------------

<1> См.: Kieninger E.-M. Internationales Gesellschaftsrecht nach "Centros", und "Inspire Art" // ZEuP. 2004. 685 ff.

<2> Критику этого см.: Kommentar (-Kindler) IntGesR Rn. 362 f.

<3> См.: Leible St. Parteiautonomie im IPR - Allgemeines oder ? S. 497 f.

<4> См.: Kropholler J. // IPR. § 40 II.

<5> Ср.: Kommentar (-Kindler). IntGesR Rn. 341 ff.

<6> См. проект Закона от 7 января 2008 г. на сайте Министерства: URL: http://www.bmj.bund.de.

 

Международное гражданско-процессуальное право

 

Международная компетенция судов

 

Автономия воли сторон присутствует и в области международной компетенции судов <1>. Здесь разрешено соглашение сторон о международной компетенции (подсудности) в имущественно-правовых делах. В соответствии с Регламентом "Брюссель I" допускается соглашение сторон, устанавливающее выбор компетенции (подсудности) <2>. В заявлениях по поводу реформы некоторых областей семейного права высказывается точка зрения о допустимости соглашения о компетенции. В ограниченном объеме оно уже сегодня применяется по делам о родительской заботе (ответственности), когда оба родителя не имеют возражений и соглашение отвечает интересам ребенка <3>. Также по вопросам, связанным с алиментными обязательствами, следует допускать соглашение о компетенции <4>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Coester-Waltjen D. Parteiautonomie in der internationalen // Festschrift Heldrich. 2005. S. 549 ff.

<2> См.: ст. 23 Регламента "Брюссель I" - Verordnung (EG) N 44/2001 des Rales v. 22. Dezember 2000 die gerichtliche Zustandigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ("Brussel I").

<3> См.: ст. 12 "Брюссель IIa" - Verordnung (EG) N 2201/2003 des Rates v. 27. November 2003 uber die Zustandigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) N 1347/2000 ("Brussel IIa").

<4> См.: ст. 4 проекта Регламента об алиментах 2005 г.

 

Рассмотрение споров в порядке арбитража

 

Прежде всего при рассмотрении споров в международных коммерческих арбитражах признается автономия воли сторон. Стороны могут заключить соглашение о применимом праве. Арбитражный (третейский) суд должен решить спор в соответствии с правовыми предписаниями, которые стороны указали в качестве применимых к содержанию спора <1>. Указание права или правопорядка определенного государства, если стороны явно не договорились о чем-либо ином, должно восприниматься как непосредственная отсылка к материальным нормам этого государства, а не к его коллизионному праву <2>.

--------------------------------

<1> См.: § 1051, абз. 1, предложение 1 ZPO.

<2> См.: § 1051, абз. 1, предложение 2 ZPO.

 

Заключение

 

Диспозитивные элементы представлены в коллизионном праве прежде всего в форме автономии воли сторон, т.е. определения применимого права путем соглашения сторон, а в отдельных случаях - путем одностороннего заявления. Другие диспозитивные элементы присутствуют в пределах соглашений в рамках применимого права. Кроме того, могут быть выбраны фактические обстоятельства, которые приводят к применению желаемого правопорядка. Выбор права через договор доминирует. Автономия воли сторон является ответом на возрастающую усложненность и комплексность права, в ней реализуется свобода сторон формировать правоотношения под собственную ответственность. Автономия воли все больше утверждается в немалой степени в европейском коллизионном праве. Но существует напряженность в отношении интересов оборота, третьих лиц и общих интересов. Большая свобода в выборе права способствует появлению ограничений, которые устанавливают международные императивные нормы, и других барьеров. Поэтому диспозитивная свобода и сегодня является только одним из элементов МЧП, который необходимо рассматривать наряду с другими принципами и ценностями.

 


Дата добавления: 2015-04-16; просмотров: 16; Нарушение авторских прав


<== предыдущая лекция | следующая лекция ==>
Имеются ли в ГК РФ ограничения вопросов обязательственного статута, на которые распространяется выбранное сторонами применимое право? | Глава 3. ИМПЕРАТИВНЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ
lektsii.com - Лекции.Ком - 2014-2019 год. (0.099 сек.) Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав
Главная страница Случайная страница Контакты