Пробелы в праве и способы их восполнения.

При осуществлении правоприменения компетентный орган (должностное лицо) может столкнуться с фактическими (жизненными) обстоятельствами, которые не урегулированы достаточно полно действующими юридическими нормами. В случае, если эти обстоятельства (общественные отношения) носят правовой характер, такую их неурегулированность принято именовать «пробелом в праве». Наиболее ярко пробелы проявляются там, где существующие юридические нормы предусматривают необходимость определенных действий, но не устанавливают порядка или форму их совершения, устанавливают юридическую ответственность, но не определяют сроки привлечения к ответственности или размер наложения взыскания и т.п.

Обнаружение правоприменителем пробела в действующем (позитивном) праве связано с решением ряда вопросов. Во-первых, необходимо установить действительное, а не кажущееся отсутствие требуемой юридической нормы. Во-вторых, решить, является ли данное общественное отношение правовым по своей природе.

При решении первого вопроса важно учитывать все многообразие источников (форм) права. Неурегулированность в законе⁹ того или иного общественного отношения не всегда и не в любой отрасли права свидетельствует о пробеле. Так, согласно ч.4 ст.15 Конституции Российской Федерации, важным источником права являются правила международных договоров. В Гражданском кодексе Российской Федерации (Ст.3) прямо указывается на подзаконные нормативные акты (Указы Президента, Постановления Правительства, акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти), содержащие нормы гражданского права¹⁰, а также на обычаи делового оборота (Ст.5 Гражданского кодекса РФ) – не предусмотренные законодательством, но применяемые в предпринимательской деятельности правила поведения¹¹.

Отсутствие конкретной нормы в законе как акте высшей юридической силы может свидетельствовать о пробеле в уголовно-правовой сфере, где провозглашается принцип: нет преступления и нет наказания без закона¹². Другими словами, только Уголовный кодекс (Ст.3 Уголовного кодекса РФ) Российской Федерации определяет, какие общественно-опасные деяния являются преступными и, в соответствии с этим, уголовно наказуемыми. Если действия лица носят общественно-опасный характер, но в них отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона, то никто не вправе возбуждать уголовного дела, а возбужденное дело подлежит прекращению в любой стадии уголовного процесса.

<QUEST1< FONT>Изложенное позволяет выделить типы (виды) пробелов в позитивном (действующем) праве. <CLOSETEST2< FONT>Пробел, во-первых, может заключаться в молчании именно закона – акта высшей юридической силы, изданного представительным законодательным органом государства, хотя бы регулирование вопроса и содержалось в каком-либо подзаконном акте. Во-вторых, пробел может быть в конкретном нормативном акте или источнике другого вида, санкционированном государством, вне зависимости от того, содержится ли ответ на возникший вопрос в иных источниках права той же или большей (меньшей) юридической силы, например, другом законе. Но, так или иначе, подобные пробелы первого и второго типа означают урегулирование общественных отношений в общей форме при том, что какие-то аспекты этих отношений или сходных с ними остались без юридического опосредствования, хотя должны были быть урегулированы именно в законе как акте высшей юридической силы («пробел в законе» в узком смысле слова) или данном законе, либо источнике (форме) права другого вида.

Третий тип (вид) пробелов в действующем праве связан с полным отсутствием юридической нормы, т.е. определенные общественные отношения не урегулированы даже в общей форме. Это ситуация, так называемого, правового вакуума.

<QUEST2< FONT>Итак, пробел в праве означает отсутствие не только статьи закона, регулирующей тот или иной вопрос, но и неурегулирование этого вопроса в других формальных источниках права. Исключение составляют случаи, прямо предусмотренные законодателем, например, перечень сведений составляющих государственную тайну¹³, условия и порядок пользования землей¹⁴, возможность ограничения прав и свобод человека и гражданина¹⁵ (ч.4 ст.29, ч.3 ст.36, ч.3 ст.55 Конституции РФ) и т.п. Такие ситуации должны быть урегулированы именно федеральным законом. В то время, как, например, вопросы системы органов власти субъектов Российской Федерации, расходования региональных налогов и др., находятся в ведении субъектов Российской Федерации (Ст.73 Конституции РФ), а права и обязанности участников гражданско-правовой сделки могут быть урегулированы в договоре, не противоречащем гражданскому законодательству, или обычаями делового оборота (Ст. 421, 422 Гражданского кодекса РФ).

Вот почему пробела в позитивном праве в действительности может не быть. Юридическая норма, регулирующая данный казус, может (а иногда и должна) содержаться и не в федеральном законе. Однако пробел будет обнаружен в так называемых оперативных нормах в случае, если нельзя установить в каком именно источнике содержится искомое правоприменителем правило или не определены пределы действия юридической нормы во времени, в пространстве и по кругу лиц. Такая ситуация может сложиться, например, при коллизии нормативно-правовых актов, изданных разными государственными органами по одному и тому же вопросу. Но это скорее проблема юридических коллизий, а не пробелов в праве как таковых.

Установив отсутствие юридической нормы, регулирующей в полной мере исследуемые фактические обстоятельства, правоприменитель должен решить, относятся ли эти обстоятельства к сфере правового регулирования?

Молчание права по тому или иному вопросу не всегда означает пробел в юридических нормах. Пробел в действующем (позитивном) праве связан с неурегулированностью только тех отношений, которые имеют юридическое значение. Определить юридическую значимость тех или иных общественных отношений возможно, установив допустимые пределы правового регулирования, т.е. очертив границы возможных пробелов в юридических нормах.

Относительно сферы правового регулирования во взглядах ученых существуют различия. Эти различия, как и в целом проблема пробелов в праве, отражают принципиальные особенности исходных теоретических положений: о понятии права, о формах и способах его объективации, о роли законодателя в правообразовании (правотворчестве) и т.п. В зависимости от ответа на главный вопрос: «Что есть право?» – правоведы по-разному подходят к определению пробелов в праве, причинам их появления и способам восполнения.

Теоретически различая естественное и позитивное право, или другими словами, различая право и закон, следует выделять «пробелы в праве» и «пробелы в законе». И если право – суть справедливый и равный масштаб свободы, проистекающий из самой природы человека (естественно-правовое учение), или если право есть правопорядок, складывающийся в общественных отношениях и изменяющийся вслед за ними (социологическое направление), или право – психическое явление, императивно-атрибутивные эмоции (психологическая теория), то пробела в праве (как явлении, феномене) быть не может. В случае отсутствия нормы права исследуемые жизненные обстоятельства должны быть отнесены к области неправового регулирования, например, к области морали. Пробелы могут быть лишь в законодательстве и других формальных источниках (формах внешнего выражения) права, т.е. в праве положительном, позитивном. Но самостоятельно определить границы сферы правового регулирования таким образом правоприменителю будет затруднительно, так как они в большой степени будут зависеть от его личного правопонимания.

Объективно, сфера правового регулирования и сфера действия законодательства и других форм права не могут полностью совпадать. Причин тому несколько. Во-первых, всегда развитие и изменение общественных отношений приводят к тому, что, с одной стороны, устаревает часть юридических норм, а с другой - обнаруживается потребность в новых юридических нормах. Во-вторых, молчание законодателя может свидетельствовать о том, что законодатель в данный момент не считает нужной юридическую регламентацию тех или иных отношений, т.е. сознательно не включает такого рода отношения в сферу законодательного регулирования, хотя может соглашаться с их правовой значимостью. Наконец, с развитием науки и техники в сферу действия законодательства все чаще попадают так называемые технико-юридические нормы, которые буквально направлены на регулирование не социальных (правовых) отношений.

В соответствии с принципом разделения властей в решении вопроса о том, относятся ли данные обстоятельства к сфере правового регулирования, правоприменитель должен быть ограничен действующим законодательством и другими юридическими нормами, установленными или санкционированными государством. Исключение можно наблюдать в системе общего права (в англо-американской правовой системе), в которой судебные органы практически наделены правом нормотворчества, а следовательно – и возможностью решать вопрос о пределах правового регулирования. Последовательное же осуществление принципа отделения судебной власти от законодательной предполагает сосредоточение в руках законодателя монопольного права установления в нормах закона границ сферы юридического регулирования и полномочий правоустановления.

Таким образом, научная дискуссия о пробелах в законе и беспробельности права безусловно имеет большое теоретико-методологическое значение. Однако в процессе правоприменения решение вопроса о том, должны ли данные общественные отношения регулироваться при помощи специальных юридических средств, т.е. относятся ли они к сфере правового регулирования, должно основываться на законодательных нормах, устанавливающих пределы юридического вмешательства. Отношения, которые хотя и требуют по своей природе правового регулирования, но по каким-то причинам не входят в сферу регулирования юридическими нормами, установленными или санкционированными государством, не должны иметь юридических последствий. Другими словами, такие отношения должны оставаться безразличными для правоприменительных органов до той поры, пока законодатель не регламентирует их, т.е. включит эти общественные отношения в сферу юридического регулирования.

Традиционно, одним из важных признаков правовых норм называют их формальную определенность. В аспекте исследуемого вопроса формальная определенность означает требование достаточной ясности и четкости в законодательном определении сферы юридического регулирования. В частности, в нормах действующего права должны быть строго определены обстоятельства, факты, которые имеют юридический характер, влекут за собой юридические последствия. Без этого в процессе правоприменения трудно установить, подлежат ли данные общественные отношения юридическому регулированию.

Нормы, в которых законодатель устанавливает сферу юридического регулирования, обычно входят в ту или иную отрасль законодательства, например, отношения, регулируемые гражданским законодательством, определены в ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации как «… имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников»; отношения, регулируемые семейным законодательством, очерчены в ст. 2 Семейного кодекса Российской Федерации как «… личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, между другими родственниками и иными лицами …».

Таким образом, сферу юридического регулирования в целом можно определить на основании отраслевых сфер правового воздействия. При этом в гипотезе конкретной юридической нормы сформулирована сфера регулирования данной нормой, т.е. круг случаев, на которые юридическая норма распространяется. Но законодатель не в состоянии предусмотреть в конкретных нормах все многообразие общественных отношений, которые могут возникнуть в жизни. Поэтому существуют отношения, которые закреплены общей нормой закона, но не урегулированы в конкретных нормах, и, следовательно, субъективные права и юридические обязанности четко не определены.

Именно такую ситуацию традиционно именуют пробелом в праве. Однако в частноправовой сфере пробел может быть не столь заметен, если неопределенность юридического содержания правоотношения будет восполнена, например, в гражданско-правовом договоре самими участниками отношения, т.е. вне правоприменительного процесса.

Остановимся на способах восполнения пробелов, обнаруженных в процессе правоприменения, когда перед правоприменительным органом стоим задача определить содержание субъективного права и соответствующей юридической обязанности в правоотношении, конкретно не урегулированном законодательством.

<QUEST3< FONT>В юридической литературе выделяют два метода восполнения пробелов: во-первых, нормотворческий, т.е. метод устранения пробела самим законодателем (нормотворческим органом) путем издания новых юридических норм; во-вторых, нормоприменительный, т.е. метод восполнения пробела непосредственно в процессе правоприменительной деятельности¹⁶.

<OPENTEST1< FONT>Принципиальное отличие названных методов заключается в том, что законодатель (нормотворческий орган) ликвидирует (устраняет) пробел в буквальном смысле слова, так как создает норму конкретно регулирующую данное правоотношение. <OPENTEST2< FONT>В результате правоприменения новой нормы не создается, поэтому, строго говоря, пробел в действующем праве остается, он лишь преодолевается правоприменителем для принятия надлежащего решения по рассматриваемому делу. В дальнейшем другому правоприменительному органу придется вновь преодолевать данный пробел при его обнаружении. «Устранить пробел в праве можно лишь путем дополнительного нормотворчества», – указывает В.В.Лазарев (Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 131.)¹⁷.

Различия в указанных методах восполнения пробелов диктуются разделением сфер компетенции законодательной и судебной власти¹⁸. Однако, если правовая доктрина и законодательство признают в качестве юридического (формального) источников права судебный прецедент, то роль судебных органов в восполнении пробелов уравнивается с нормотворческой деятельностью законодателя. Степень же оперативности восполнения пробелов непосредственно в процессе правоприменения останется большей по сравнению с их законодательной ликвидацией.

Восполнение пробелов в законодательстве судебными органами и иными лицами, применяющими нормы права, не должно носить произвольного характера. Судебное решение, выносимое по конкретно не урегулированному законом вопросу, должно, тем не менее, быть законным (соответствовать воле законодателя). Это достигается при условии соблюдения целого ряда правил. Логические правила и приемы, направленные на обеспечение законности восполнения пробела, объединяются в юриспруденции понятием аналогии. Правила преодоления пробелов путем аналогии устанавливаются законодателем в зависимости от характера спорных отношений. Так, ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает два критерия, на основе которых должны юридически квалифицироваться не предусмотренные гражданским законодательством случаи: 1) норма, регулирующая сходные (аналогичные) отношения; 2) общие начала и смысл гражданского законодательства. Иными словами, законодательство и теория права различают виды аналогии: аналогию закона и аналогию права.

По другому решается вопрос в уголовном законодательстве. В этой сфере правоприменителю предписывается отказаться от самостоятельного преодоления пробела. Законодатель запрещает квалифицировать деяние как преступное и назначать наказание по аналогии¹⁹. Таким образом, в уголовном праве установлен только один метод восполнения пробелов - ликвидации пробелов законодателем. В.В. Лазарев (Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 164 – 168.) указывает на то, что запрет аналогии в уголовном праве связан лишь с недопущением криминализации деяний по аналогии. При этом использование аналогии возможно в уголовно-процессуальном праве и в применении норм Общей части Уголовного кодекса²⁰.

Легализация аналогии в гражданских отношениях означает признание законодателем права участников гражданского оборота на проявление инициативы, т.е. возможность признания за действиями граждан и организаций качества юридических правомерных фактов, хотя бы они и не были предусмотрены законом. Обязательным условием будет соответствие таких действий общим началам и смыслу гражданского законодательства.

Итак, основным способом восполнения пробелов в процессе правоприменения является аналогия. Вообще аналогия – это умозаключение, в котором из сходства предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов и в других признаках. Логической основой аналогии при восполнении пробела в действующем праве служит сходство случая, прямо не предусмотренного законом, с отношениями, урегулированными либо в отдельной правовой норме (аналогия закона), либо системой норм, например, отраслью права (аналогия права). В этом смысле аналогия в праве означает, что правило, предусмотренное законодательством, распространяется на обстоятельства, прямо в нем не предусмотренные, или общий смысл комплекса юридических норм применяется к другим обстоятельствам.

Возможность применения юридических норм по аналогии обусловлена их внутренней согласованностью, системностью, взаимосвязью и взаимообусловленностью. Аналогия закона предполагает использование отдельной нормы в качестве модели отношения, урегулированного действующим правом, т.е. сравнение общественных отношений опосредуется правовой нормой (моделью общественного отношения). Если установлено сходство в некоторых признаках отношений, требующих правовой регламентации, и отношений, уже урегулированных, то делается вероятностный вывод о сходстве в методе правового регулирования этих отношений. Соответственно, такие отношения вызывают аналогичные правовые последствия и могут быть урегулированы одной нормой²¹.

С точки зрения логики, вывод о сходстве правовых последствий является вероятностным. Законность решения юридического вопроса обеспечивается в данном случае презумпцией (предположением) того, что законодатель должен был бы одинаково урегулировать сходные отношения. Иными словами, в основе аналогии закона лежит презумпция: если отношения сходны, то они и регулироваться должны одинаково. Но даже в рамках одной отрасли может наблюдаться различие в методах регулирования подотраслей или институтов права. Поэтому применение по аналогии норм другой отрасли, подотрасли или института права требует дополнительно установления сходства методов правового регулирования.

Регламентация спорного правоотношения с помощью норм смежной отрасли права получила в юридической литературе название – «субсидиарное применение». Под субсидиарным применением законодательства понимается ситуация, когда правоприменитель использует конкретные предписания смежного правового института либо смежной отрасли права в дополнительном (субсидиарном) порядке, так как соответствующие отношения не охватываются в полной мере регулированием надлежащей отраслью (институтом) права. Однако, если сходство в методах правового регулирования отношений не будет установлено, то это явится препятствием к использованию данной нормы, хотя она и регулирует аналогичные отношения²².<CLOSETEST1< FONT>Учитывая, во-первых, научную дискуссию о субсидиарном применении и, во-вторых, отсутствие в российском законодательстве решения вопроса о применении юридических норм в субсидиарном порядке, субсидиарное применение норм можно рассматривать специфическим видом аналогии закона²³.

Норма, которая применяется по аналогии, подвергается известной модификации при перенесении ее действия на рассматриваемую ситуацию. Поскольку нет полного тождества объективированных в норме и рассматриваемых отношений, постольку при аналогии закона имеющаяся норма не просто распространяется на обстоятельства, сходные с уже урегулированными, а на ее основе создается новое частное правило, предназначенное для решения данного дела. Это новое правило объективируется в правоприменительном акте и становится образцом для вынесения решений по однородным делам.

Что же касается аналогии права, то сам этот термин носит условный характер, так как установление субъективных прав и юридических обязанностей, исходя из общих принципов права, не представляет собой решения по аналогии. Речь идет не о применении сходного закона, а о решении юридического дела на основании общих принципов законодательства по данному вопросу²⁴.

Специфика аналогии права, как способа восполнения пробелов, заключается в том, что правовые принципы воздействуют, но не регулируют (не нормируют) общественные отношения. Иными словами, допуская аналогию права в ч. 2 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации, законодатель устанавливает правило о том, что общие начала и смысл гражданского законодательства определяют характер и пределы индивидуальной регламентации прав и обязанностей спорного правоотношения. Принципы права недостаточны для определения на их основе конкретных субъективных прав и юридических обязанностей. В этом смысле аналогия права предполагает индивидуальное регулирование, а не просто усмотрение правоприменительного органа, выбирающего юридическую норму при аналогии закона. На основе правовых принципов в процессе применения права по аналогии формулируется конкретное правило, которое является средством регламентации спорного отношения.

Между тем, использование аналогии права на практике встречается редко именно из-за того, что этот прием восполнения пробелов предполагает индивидуальное регулирование со стороны правоприменительного органа. Гражданское законодательство прямо указывает на аналогию закона как более предпочтительный способ восполнения пробелов. Аналогия права может быть применена при невозможности использования аналогии закона (ч. 2 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Тема 16. Правонарушения и юридическая ответственность