По критерию коррупции 4 страница

в)между писаным правом (законом) и его практическим воплощением в вариантах фактического поведения лежит целый пласт опосредующцх звень­ев в виде различных правовых и неправовых (в частности, психологических) механизмов, что и дает социологической юриспруденции основание разли­чать «право в книгах» и «право в жизни».

Теория естественного права. Представители: Руссо, Локк, Гроций, Гоббс, Радищев.

Основные положения: главное в праве – это его духовное, идейное, нравственное начало. Правовые нормы и правоотношения только воплощают эти идеи, истинно или ложно. Право возникает естественным путем с появлением человека, гораздо раньше государства. Право даровано богом или природой, поэтому государство должно уважать и соблюдать естественные права и свободы человека. Если закон, исходящий от государства, их нарушает, он не является правовым. По существу право отождествляется с моралью.

Достоинства:

1) признание прирожденности и неотчуждаемости прав и свобод человека

2) верховенство права, а не государства

3) ценностный подход к праву

4) справедливость и равенство как ключевые категории

5) недопустимость произвола государствав силу того, что не оно дает права и свободы, потому не может их отобрать

Недостатки:

1) отсутствие права в большинстве государств на протяжении их исторического развития в силу несоответствия их законодательства принципам справедливости и равенства

2) морально-нравственные представления различаются у всех людей, групп людей

3) умаление формально-юридических свойств права

4) трудность практического применения

5) определение права через его идейное начало соответствует правосознанию, доктрине, но не праву

6) смешение должного и сущего, принципа и явления, права и морали

Возрожденное естественное право стало реакцией на несовершенство юридического позитивизма, вмешательство государства в экономику, ужесточение режима, милитаризацию общества и подготовку к войнам. Представители в России: Соловьев, Чичерин, Кистяковский, Ильин, Трубецкой; на Западе – Радбург.

Историческая школа права

Представители: Гуго, Савиньи, Пухта (18-19 век)

Основные положения: законодатель должен выражать «общее убеждение нации», закон производен от обычного права. Таким образом, законодатель констатирует нормы, но не создает их. Право основано на общих интересах, солидарности, развивается по своим законам, самопроизвольно. Кодификация права излишня и даже вредна, так как законодатель может исказить волю населения.

Достоинства:

1) необходимость учитывать интересы и потребности общества при законотворчестве

2) добровольное исполнение норм права субъектами, если они считают его справедливым

Недостатки:

1) не все вопросы могут быть решены населением, например, путем референдума

2) негативное отношение к кодификации права не оправдано

Психологическая теория права

Представители: Петражицкий, Росс, Рейснер, Стучка, Гурвич

Основные положения: имеет значение психологическая сторона правомерного поведения, когда оно зависит не от разума, а от области переживаний, эмоций, чувств. Такое право считаютинтуитивным и противопоставляют его праву по­зитивному (нормам, велениям, запретам, обращенным к лицам, подчинен­ным праву и правоотношениям). Интуитивное право определяется психоло­гическим отношением адресата к праву объективному, официальному (позитивному). Реальным в правовом регулировании считается только индивидуальное правосознание, субъек­тивное переживание индивидом сознания двусторонней, императивно-атри­бутивной связанности воли, что и отличает право. Роль государства в отношении пра­ва незначительна, практически ничтожна. Реально правом оказывается не только многое такое, что находится вне ведения государства, не пользуется положи­тельным официальным признанием и покровительством, но и многое такое, что со стороны государства встречает прямо враждебное отношение, подвер­гается преследованию и искоренению, как нечто противоположное и проти­воречащее праву в официально-государственном смысле.

Достоинства:

1) регулирование поведения всегда осуществляется через психологическую сферу

2) исследование роли индивида в правовом регулировании

Недостатки:

1) размытое право (сколько людей, столько и пониманий права)

2) умаляется роль норм права

3) возможен субъективизм, произвол, волюнтаризм

Этатистская теория права объединяет юридический позитивизм и нормативизм

Юридический позитивизм

Представители: Остин, Бергбом, Штаммер, Шершеневич, Гримм

Основные положения: право сводится к приказу, исходящему от суверена (главы государства), принуждению. Нарушение норм позитивного права влечет наказание со стороны лица, от которого исходит приказ. Право возникает одновременно с государством и производно от него. Право представляет собой систему норм, выражающих государственную волю и фиксирующих то, что должно быть, а не то, что есть. Право совпадает с законодательством.

Неопозитивизм (юридический нормативизм)

Представители: Кельзен

Основные положения: право следует изучать в чистом виде, независимо от внешних факторов, которые на него влияют (мораль, религия, экономика, политика). Право имеет иерархический характер, существует так называемая грунднорма – основная норма, выработанная человеческим сознанием, имеющая высшую юридическую силу и обеспечивающая единство права. Существование права не зависит от его соответствия справедливости; право должно изучаться таким, какое оно есть, а не с точки зрения того, каким оно должно быть.

Достоинства:

1) право действительно исходит, как правило, от государства

2) практическая значимость (разработка догмы права, возможность анализа, систематизации, кодификации)

3) право действительно нуждается в охране со стороны государства

4) право действительно иерархично, системно и согласованно

5) право состоит из норм, которые являются логическими конструкциями

Недостатки:

1) отделение права от морали может привести к тому, что будет узаконено то, что не соответствует справедливости, гуманизму, равенству

2) излишний формализм и игнорирование содержания права, реализующегося в фактических отношениях

3) абсолютизация правотворческой роли государства

4) сужение числа источников права и исключение из их числа обычаев, локальных НПА, религиозного права, правовой доктрины

5) взгляд на право как на систему запретов и обязанностей без присутствия поощрения, стимулирования, рекомендаций

Четвернин: позитивистский подход – дескриптивный («описывающий» содержание права), естественноправовой подход – проспективный («предписывающий», каким оно должно быть).

Социологическая теория права

Представители: Эрлих, Паунд, Йеринг, Дюги, Ориу, Муромцев, Ковалевский

Основные положения: право, существующее в виде текста НПА, статично, право в жизни всегда является процессом, реализацией. Нормы необходимы, но чтобы они стали правом, они должны исполняться, иначе это «мертвое право). Большое внимание уделяется решениям судей (по Паунду, Левеллину, право – то, что решил судья). Приоритет при исследовании права имеют правоотношения, а не правовые нормы и идеи (право не сводится к тому, что записано или задумано, оно представляет собой то, что получилось в действительности). Исходя из теории солидаризма Дюги, общество и государство не имеют права приказывать индивиду, а индивид не имеет права противопоставлять себя обществу и государству, выходом из этой ситуации является компромисс, кооперация, а не борьба. Йеринг понимает право как защищенный интерес, Муромцев – как порядок отношений. Эрлих является основателем школы свободного права: право нужно изучать эмпирически, в связи с другими социальными явлениями, отправной точкой является само общество и конкретные правоотношения, складывающиеся на практике. Законодатель только обнаруживает норму и фиксирует, но не создает ее.

Достоинства:

1) рассмотрение права в практической плоскости

2) разделение мертвого и живого права

Недостатки:

1) недооценка норм права

2) реализация права, которая является центром права, может быть и незаконной

3) существует волюнтаризма, произвола, некомпетентности должностных лиц

Интегративная теория правопонимания

Широкий подход, право как многогранный феномен

Представители: Меркадер, Лившиц, Лазарев, Графский, Ромашов, Казимирчук, Кудрявцев, Нерсесянц, Поляков, Честнов (последние три – по мнению Ромашова)

Основные положения: право является многогранным феноменом. Право – совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом. Признаки права:

1. Право – система нормативного регулирования, основанная на учете интересов разных слоев общества, их согласии и компромиссах

2. Право – мера, масштаб свобод и поведения человека

3. Право обеспечивается государственной властью, а также муниципальной властью, руководителями предприятий, организаций, учреждений

4. Нормативность – исходное, основополагающее свойство права; специфический регулятор, координатор деятельности людей

5. Право – реально действующая система нормативной регуляции (акцент социологической юриспруденции)

6. Право не тождественно закону (акцент естественно-правовой юриспруденции)

Лившиц: триединая сущность права

1. правосознание, идеи, представления о праве;

2. правовые нормы;

3. общественные отношения, кот. порождают нормы и испытывают воздействие этих норм:

Лейст: предлагает соединить понятия права каждой школы права, чтобы выработать единое понятие, так как каждая из школ имеет разумное основание существования. Интегративная юриспруденция появилась из естественно-правовой и социологической в силу поиска ими дополнительных оснований отнесения законодательства к праву.

А.С. Ященко (нач.20 в.). Синтетическая теория права: позиция о «полной невыясненности» вопроса об определении права является ошибочной. Все теории можно свести к нескольким категориям, взаимное противоречие которых не неопределенность теоретической юриспруденции, а мировоззренческие расхождения. Авторы строят свою концепцию лишь на отдельной стороне природы права, поэтому необходимо сблизить теории путем их качественного объединения.

Питирим Сорокин - продолжатель традиции социально-психологического и синтезированного (интегрального) истолкования права. В средние века появляются такие виды права, кот. создаются помимо государства (право горожан, крестьян, цехов и гильдий; церковное право). Право в виде определенных правил существует в любом постоянном человеческом обществе, в т.ч. первобытном. Право – общеобязательные правила поведения, издаваемые и охраняемые государством, в которых согласуется свобода одного лица со свободой других в целях разграничения и защиты интересов человека.

Поляков: коммуникативная концепция права. Интегральный подход к правопониманию предполагает диалог между различными направлениями и школами. Право является целостным, многоаспектным явлением. Право по своей идейной сущности коммуникативно. Право – специфическая разновидность коммуникативной деятельности членов общества, рез-ты которой объективируются в правовой культуре, в социальных институтах, в правовых текстах и воплощаются в правосознании, правовых нормах и правоотношениях, образующих единую правовую структуру. Существуют эйдосы (образы, идеи) права – у каждого субъекта свой образ права. Право существует с догосударственного периода и никогда не исчезает, несмотря на режим. Помимо права от государства существует право от иных социальных элементов. Государство фиксирует то, что сложилось.

Нерсесянц, Варламова, Четвернин: либертарная теория. Право – масштаб свободы, оно всегда что-то дозволяет, обязывает, запрещает. Право не совпадает с законом, так как оно всегда справедливое, гуманное, рациональное.

Честнов: теория диалога. Право – диалог прошлого, настоящего и будущего; диалог правовых культур, правовых систем. Преемственность права является его существенной чертой.

Ромашов: теория реалистического позитивизма. Право – система справедливых, гуманных, разумных норм и принципов права, которые оптимально эффективно реализуются (ближе к социологической школе)

Достоинства:

1) Право – многогранное явление

2) Учитывает природу и проявление права

3) Высокие требования к праву, что отвечает этимологии

4) право – только то, что гуманно, разумно (если не так – утрачивается суть права как регулятора, охранителя)

Вопрос 34. Проблема соотношения права и закона

В контексте данной проблемы под «законом» следует понимать не закон в строгом, специальном смысле (как акт верховной власти и источник высшей юридической силы), а все официальные источники юридических норм (законы, указы, постановления, юридические прецеденты, санкционированные обычаи и др.).

Если исходить из представления, что право есть творение государственной власти, то в этом случае право и закон — тождественные понятия. Сторонники такого подхода считают, что разделение понятий права и закона ненаучно. Право и государство не могут существовать друг без друга, поэтому право, не опирающееся на авторитет и силу государства, ничего не могло бы регулировать. Оно опирается па силу государства, а последнее нуждается в праве как эффективном регуляторе поведения физических и юридических лиц.

Однако различные теоретические школы давали и различные понятия права. С точки зрения теории естественного права, психологической и социологической школ закон и право — разные понятия. Сторонники «широкого» подхода к праву считают, что право более широкое понятие, чем закон.

Право и закон могут быть тождественными понятиями только в том случае, если закон является правовым, т. е отвечающим интересам общества, отражающим объективную реальность. Закон, даже принятый надлежащим субъектом и в надлежащей процедурной форме, может не иметь правового содержания, быть неправовым законом и выражать политический произвол. С понятием правового закона и его отождествлением с правом трудно не согласиться. Но в связи с этим возникает вопрос: какие законы можно рассматривать как совпадающие с правом, а какие нельзя?

Пытаясь решить эту проблему, исследователи нередко обращаются к различным моральным категориям - справедливости, добру, гуманности, злу и др. Право при этом определяется как «нормативно закрепленная справедливость». Однако данные моральные категории субъективны и не могут рассматриваться в качестве четкого критерия разграничения правовых и неправовых законов.

В качестве одного из критериев определения правового закона еще в конце XIX — начале XX в. в отечественной и зарубежной литературе предлагалась «общая воля», т. е воля всего общества, нации или народа. По логике подобного предложения следовало считать правовыми лишь такие нормативные акты, которые адекватно отражают эту волю. Все же остальные акты следовало причислять к разряду неправовых. Такая постановка вопроса разумна, но вместе с тем она вызывает вопросы, ставящие под сомнение целесообразность, а главное, обоснованность и эффективность использования критерия «общая воля». Кто и каким образом может определить, содержится ли в том или ином законе «общая воля» или ее там пет; почему парламент как высший законодательный и представительный орган, призванный выражать волю и интересы всех слоев общества, в одних случаях издает законы, отражающие «общую волю», а в других — не отражающие ее? К этому следует добавить, что в обществе с разноречивыми интересами однозначная характеристика закона как правового или неправового невозможна. Например, российские законы о приватизации, о налогах, о земле вызывают целый спектр разноречивых мнений в обществе.

Таким образом, абсолютные критерии определения правового закона найти трудно. Однако в демократическом государстве существует механизм признания закона в качестве правового или неправового. Он именуется конституционным контролем. Суть его состоит в том, что конституция любой страны должна воплощать общепринятые в этой стране представления о справедливости, равенстве, свободе. Таким образом, априорно признается, что конституция — это правовой закон. Все другие законы могут быть проверены на соответствие конституции или, что то же самое, на соответствие праву. Если закон не соответствует конституции, то считается неправовым и отменяется.

Существует еще одно средство оценки правовой природы закона. Чем больше людей удовлетворено содержанием закона, тем больше оснований считать такой закон правовым. Это можно выяснить опросом общественного мнения, а также путем проведения референдума.

При оценке правовой природы закона следует иметь в виду еще некоторые обстоятельства:

1) на стадии подготовки и принятия закона его правовая или неправовая природа может только предполагаться. Выявляется же она в ходе реализации закона, в результате отношения к нему людей;

2) один и тот же закон может быть правовым и неправовым на различных исторических этапах развития общества;

3) оценка закона как правового и отношение к нему в значительной степени зависят от общей и правовой культуры общества. С повышением уровня культуры изменяются и критерии, отделяющие правовой закон от неправового.

Вопрос 35. Проблема соотношения объективного и субъективного права

В юридической науке и практике традиционно различают право в объективном и субъективном смысле.

Объективное право - это система общеобязательных, формально определенных юридических норм, устанавливаемых и обеспечиваемых государством и направленных на урегулирование общественных отношений. Объективное право - это законодательство, юридический обычай, юридические прецеденты и нормативные договоры данного периода в конкретном государстве. Оно объективно в том смысле, что непосредственно не зависит от воли и сознания отдельного лица, его субъективной оценки закрепляемого нормой объективного права властного предписания.

Субъективное право — это мера юридически возможного поведения, призванная удовлетворять собственные интересы лица. Субъективными правами выступают конкретные права и свободы личности, которые субъективны в том смысле, что связаны с субъектом, принадлежат ему и зависят от его воли и сознания.

Если объективное право - это юридические нормы, выраженные в тех или иных формах, то субъективное право - это те конкретные юридические возможности, которые возникают на основе и в пределах права объективного. Субъективные права закрепляются в нормах объективного права и обеспечиваются системой государственных гарантий (в том числе, принудительного характера).

Между этими двумя представлениями о праве существует тесная взаимосвязь. Объективное право как система абстрактных типичных норм не может быть реализовано без субъективного права, которое детализирует и конкретизирует его применительно к конкретному субъекту, оказавшемуся в конкретной жизненной ситуации. Субъективное право возникает на основе объективного. Однако было бы неверным утверждать, что все без исключения субъективные права предусмотрены объективным правом. В связи с этим достаточно вспомнить теорию естественного права.

В демократически организованном обществе действует принцип, согласно которому «все, что не запрещено законом, дозволено». Он имеет определенные ограничения, отражающие уровень цивилизованности государства и своеобразие правового положения отдельных субъектов (например, должностные лица вправе делать лишь то, что входит в их компетенцию). Однако в целом этот принцип верно отражает характер взаимоотношений государства и личности. Личность должна быть относительно свободной, иметь возможность проявить разумную инициативу и предприимчивость, составляющие основу социального прогресса. В то же время не следует забывать, что субъективное право не является самопровозглашенным. Оно разрешено государством (в пределах, не допускающих нарушение прав других лиц и общества в целом) и потому обладает юридической природой, находится под его защитой.

Право - сложное социальное явление, представляющее собой диалектическое единство объективного и субъективного. Как социальное явление, начиная со своего возникновения и вплоть до современного своего состояния, оно в полной мере сохраняет и развивает свои основные объективные свойства: формальную определенность, нормативность, гарантированность государством и системность. Только в совокупности всех этих свойств право является наиболее эффективным регулятором общественных отношений.

В рамках правового регулирования происходят последовательно сменяющие друг друга процессы трансформирования объективного в субъективное (субъективация) и субъективного в объективное (объективация).

Право как результат деятельности людей представляет собой итог превращения субъективной воли властного субъекта в объективное правовое содержание. Под процессом объективации следует понимать процесс трансформирования субъективной воли властного субъекта в объективное по своей сущности право.

В качестве необходимых условий объективации можно выделить, во-первых, легитимность объективирующего субъекта, во-вторых, соблюдение этим субъектом строго установленной процедуры и, в-третьих, способность объективирующего субъекта правильно понять и оценить объективные общественные условия и выразить их в праве.