Функции юридической практики 4 страница

Однако утверждение приоритета прав и свобод человека перед правами коллективными, будь то нация, государство, международное сообщество, - явление универсальное и необратимое. Отрицать это хотя бы применительно к России - значит сталкивать ее опять на обочину исторического развития. Хотят это признать или нет этатисты, но право рубежа веков и тысячелетий — это прежде всего "право человека". Это, пожалуй, самое перспективное направление современного права. Нам всем предстоит научиться "мыслить право по-другому": "Право, более тесно связанное с моралью, менее императивное, более гибкое и менее объемное" — с таким мнением нельзя не согласиться.

Современные общества, в большей степени, чем традиционные, являются сегментарными обществами, в которых каждый сегмент обладает способностью к правовой секреции". Все более усложняющаяся система позитивного права вызывает поиск более ясных и эффективных процедур решения общественных конфликтов, адаптированных к различным слоям населения. Антропология права может оказать в этом направлении неоценимую услугу по выявлению и осмыслению этих потребностей и переводе их на язык права — в теме, посвященной вызовам современной цивилизации, мы постарались пояснить эту мысль конкретными примерами.

Яркий пример работы права на перспективу дает современное международное право, облекающее свои конвенции и пакты в краткие и четко сформулированные нормы, нередко нормы "на вырост", на "подтягивание" государств к уровням мировых стандартов. Международное право дает также важный с методологической точки зрения образец правового плюрализма, сочетая элементы различных правовых систем, вводя в нормативный оборот утвердившиеся правовые обычаи.

Вопрос 69. Проблемы юридической антропологии

Юридическая антропология стала активно развиваться под влиянием гуманистических идей эпохи Просвещения, антропоцентристских и иррационалистических философских концепций конца XIX века. Юридическая антропология - это наука о правовом бытии человека в его этнокультурной, мировоззренческой и ценностно-смысловой определенности. Юридическая этнология есть одно из направлений правовой антропологии, предметом являются этническая правовая культура, ее ценности, традиции, нормы, правовые архетипы, этноправовой менталитет, обычаи и правовые традиции.

Для юридической антропологии герменевтика является одним из главных методологических подходов к праву, так как при анализе правовых обычаев, традиций, норм иных народов и культур используется метод эмпатии - сочувствия, проникновения во внутреннюю логику правового мышления других людей. Благодаря интерпретации правовых обычаев, традиций, обрядов, текстов того или иного народа ученый постигает иерархию правовых ценностей народа, фиксируя смыслы действий, знаков, символов.

Аксиологический анализ этноправовых культур должен быть осуществлен, в первую очередь, относительно: юридических и идеологических текстов, народных представлений о праве и формах разрешения конфликтов, выраженных в «юридическом фольклоре», отражающем накопленный и пережитый народом юридический опыт, а также устойчивые представления о праве и законе, правосудии и справедливости, способах правового воздействия на общество, разрешения споров.

Юридическая антропология концентрирует научный анализ не на позитивном праве, его строении, а на изучении правовых форм и условий жизни человека в обществе, особенно на традиционных формах, так как обычное право, являясь органической частью культуры и истории народа, способно обеспечить стабильность и правопорядок без специальных институтов принуждения со стороны государства.

Культурно-антропологическое понимание права основывается на интегративном подходе к праву, идеях исторической школы права, психологической теории права, социологии права. Концептуальное развитие юридической антропологии протекает по двум направлениям, основанным на коллективистской и индивидуалистической модели общества: в рамках первой модели научный анализ нацелен на изучение коллективных субъектов правовой культуры -это народы, социальные группы; в рамках второй - на изучение правового бытия индивида в современном и традиционном обществах.

Современная юридическая антропология фиксирует кризис правосознания в постиндустриальном обществе, основанием которого можно считать: гипертрофию права, юридический формализм, незащищенность человека от правовых экспериментов, правового бюрократизма, навязывания чуждых моральных идеалов и ценностей посредством права. Право начинает пониматься членами общества как довлеющая над ними враждебная сила. Наиболее болезненно воспринимаются реформы в морально значимых сферах общественной и личной жизни, связанных с семейной жизнью, биоэтической нормативной системой, в области биомедицинских технологий.

В правовой сфере юридическая антропология выделяет следующие последствия глобализации: исчезновение в результате унификации норм и идеалов мировых культур, процесс «усреднения», обезличивания индивидуумов, объединения их в некие жесткие рамки единообразными нормами и правилами, потери этническими группами своей самобытности, делигитимации правовых норм, универсализации, унификации правовых укладов, уничтожение границ между правовыми семьями, правовыми системами, подрыв традиционных правовых ценностей и нормативов.

Вопрос 70. Проблема соотношения системы права и системы законодательства

В современной ТГП данная проблема имеет неоднозначное толкование. Но большинство российских правоведов исходит из различия понимания права и понимания законодательства. Право понимается как некая абстракция, как содержание, проявляющееся в различных формах: в форме законодательства, в форме правоотношения, в форме правосознания и иных формах бытия права.

Такая форма бытия права как законодательство чётко систематизирована. Система законодательства представляет собой внешнее объединение нормативных актов в единую, непротиворечивую и согласованную систему, облегчающую ознакомление с нужными нормами и их реализацию.

В литературе указывается на следующие различия системы права и системы законодательства:

1. Система права складывается исторически, по мере развития законодательства. Она есть результат действия значительного числа факторов объективного и субъективного порядка, из которых решающим является экономический. Систему права нельзя понимать как чисто рациональное образование, созданное по воле государства. Система законодательства есть результат чисто рациональной деятельности, осуществляемой по ранее намеченному плану.

2. Первичным элементом, «кирпичиком» системы права является правовая норма, а в системе законодательства таким элементом является нормативно-правовой акт.

3. Встречаются случаи, когда отрасль права есть, а отрасли законодательства нет (финансовое право). С другой стороны, встречаются отрасли законодательства и без соответствующей отрасли права (таможенное законодательство во главе с Таможенным кодексом).

4. Система права первична по отношению к системе законодательства, является содержательной основой для построения последней.

5. Система законодательства по объему шире системы права, так как включает не только нормативные предписания, но и содержащиеся в соответствующих нормативных актах преамбулы, оперативные поручения и т.д.

6. Поскольку в основе деления системы права лежат предмет и метод правового регулирования, то нормы отрасли права отличаются высокой степенью однородности. Отрасли законодательства могут регулировать и достаточно разнородные отношения, например, хозяйственное законодательство

В качестве различия системы права и системы законодательства в литературе указывается также на то, что система права имеет только горизонтальное (отраслевое) строение, тогда как система законодательства имеет также и вертикальное строение, которое также называют федеративным, иерархическим. В то же время можно говорить о том, что и система права является иерархичной. Деление на отрасли, подотрасли, институты и т.д. происходит на разных уровнях организации правовой информации, что придает системе права вертикальность в построении. Нормы права различаются по юридической силе в зависимости от того, в каком акте содержатся, поэтому во главе иерархии правовых норм находятся нормы конституции, затем нормы законов и затем нормы подзаконных актов.

Вопрос 71. Проблема соотношения централизованного и децентрализованного регулирования

С одной стороны, ученые разделяют централизованное и децентрализованное регулирование, исходя из метода. Метод децентрализованного регулирования построен на координации целей и интересов сторон в общественном отношении и применяется для регламентации отношений субъектов гражданского общества, удовлетворяющих в первую очередь свои частные интересы, т.е. в сфере отраслей частноправового характера (применяется в гражданском, семейном праве).

Метод централизованного, императивного регулирования базируется на отношениях субординации между участниками общественного отношения. При его помощи регулируются отношения, где приоритетным, как правило, является общесоциальный интерес. В государственно-организованном обществе общесоциальные интересы выражает в первую очередь государство, осуществляющее централизованное управление социальными процессами, наделенное властными общезначимыми полномочиями.

С другой стороны, централизованное и децентрализованное регулирование следует разграничивать по такому признаку, как источник, центр регулирования. Централизованное регулирование осуществляется из единого центра в масштабе всего государства. Децентрализованное регулирование подчинено централизованному регулированию. Обеспечивает выполнение функций, которые невозможно или нецелесообразно централизовать в масштабах государства.

Будучи системой органов, государство создается для ведения общих дел и является центром управления обществом. Воздействие на поведение людей путем закрепления моделей поведения в нормативных актах, издаваемых государственными органами, можно назвать централизованным правовым регулированием. Различают несколько уровней государственных органов: федеральные, региональные, местные. В плане децентрализации ставится вопрос о распределении полномочий между ними. В связи с этим в лексиконе государствоведов, исследующих проблему взаимоотношений между государственными органами, укоренился термин «децентрализованное регулирование».

Бесспорно, децентрализация власти, т. е. передача полномочий вышестоящих органов государства нижестоящим, важна и необходима с точки зрения эффективности государственного управления. Необходимо отметить, что территориальная децентрализация, представляющая собой как бы спуск по ступенькам, но в пределах одного этажа, все же принципиально не меняет дела. Работает ли над изданием правовых норм центр (государство) или ее периферийные части, результат один: осуществляется государственное регулирование поведения людей.

Качественно новой, более глубокой является субъектная децентрализация, осуществляемая на основе норм, самостоятельно выработанных социальными коллективами, а также гражданами для упорядочения своего поведения. Воздействие на поведение людей, составляющих единый коллектив, с помощью норм, выработанных самим же коллективом, получило название локального правового регулирования. Коллективные и общественные интересы далеко не всегда совпадают, а иногда вступают в противоречие. Локальное регулирование — это и есть регулирование с учетом интересов социальных коллективов, оно призвано гармонизировать их с общественными интересами.

Локальное регулирование позволяет децентрализовать правовую систему на уровне коллектрива, учесть их специфические потребности и тем самым сделать правовое регулирование более точным. Правовая природа децентрализованного регулирования проявляется в следующем.

Во-первых, законодательно закрепляется сама возможность субъектов права действовать самостоятельно. Предварительное санкционирование локальных актов, факультативные, альтернативные, ситуационные, диапозитивные нормы, договоры, субсидиарное применение права, аналогия и др. — таковы средства децентрализованного регулирования, используемые законодателем.

Во-вторых, в нормах права определяются направления, в которых может осуществляться децентрализованное регулирование, путем указания на цели, задачи общества, государства, нормативного акта.

В-третьих, законодатель указывает пределы децентрализованного регулирования.

В-четвертых, децентрализованное регулирование должно осуществляться на основе общих, отраслевых и межотраслевых принципов права, не ухудшать положение граждан по сравнению с ними.

В-пятых, нормативно закрепляется процедура децентрализованного регулирования.

И, наконец, локальные и индивидуальные нормы обеспечены правовой защитой. В ряде случаев право применять государственное принуждение принадлежит самому органу, издававшему локальный или индивидуальный акт. В большинстве же случаев применение государственного принуждения входит в компетенцию особых правоприменительных органов (суда, арбитража) и обеспечено развитой системой процессуальных гарантий, что значительно сокращает возможность произвола в процессе децентрализованного регулирования.

Сложность и изменчивость социальной жизни не позволяют рассчитывать на централизованное регулирование как на единственно возможный способ управления в обществе. Перестройка предполагает прежде всего уменьшение роли государственного аппарата, передачу многих его функций и решаемых им вопросов «вниз».

Главным при решении вопроса о там, какой вид правового регулирования выбрать, должен быть критерий значимости регулируемых вопросов. Государство как продукт исторического развития создавалось для решения вопросов, от которых зависит существование общества в целом. Эти стратегические вопросы и должны быть урегулированы централизованно.

В задачу централизованного регулирования входит очерчивание пространства, определение поля для деятельности субъектов путем установления полюсов желательного (прогрессивного, перспективного) поведения и нежелательного (запрещенного, вредного), а также путем обозначения всех точек опоры (целей, задач, принципов, общих положений). Пространство между этими двумя полюсами— предмет децентрализованного регулирования.

Вопрос 72. Интегративное понимание права (есть в вопросе 33)

Вопрос 73. Проблемы юридической техники

Юридическая техника – система средств, правил и приемов подготовки и упорядочения правовых актов, применяемая в целях обеспечения их совершенства и повышения эффективности; во многом уровень юридической техники символизирует уровень правовой культуры общества; юридическая техника в основном связана с организацией правового материала, его внешним изложением

Объект юридической техники – текст правовых актов, информационное воплощение юридических предписаний Правовые акты – официально-властные акты нормативного и индивидуально характера, имеющие общеобязательную юридическую силу (правоустановительные, правоприменительные акты, акты официального толкования, акты систематизации действующего права).

Цели юридической техники:

- структурирование правового материала

- совершенствование языка правовых актов

- ясность, точность, грамотность

Виды юридической техники:

- законодательная (правотворческая) – право шире законодательства