На защиту выносятся следующие положения. 22 страница

банковской деятельности290. Соответственно этому комплайенс понимается

как необходимость соответствия банковской деятельности применимым правилам. По этой причине мы считаем оправданным использовать термин комплайенс, понимая под ним необходимость соответствия существующим правилам различной природы (законодательным, регулятивным, профессиональным стандартам), которые относятся к сфере банковского кредитования. Формально ряд таких правил может оказаться за пределами формально понимаемых источников права. Однако мы полагаем возможным следовать подходу, который воспринимает современное банковское право не в узких формально-правовых рамках, а с учетом тех норм, которые, несмотря на неопределенность нормотворческого статуса источника таких норм,

фактически регулируют банковскую деятельность, и последствия

290 Compliance and the compliance function in banks. Basel Committee on Banking Supervision. April 2005.

Электронный ресурс: http://www.bis.org/publ/bcbs113.pdf.

несоблюдения которых могут иметь серьезные последствия для банка, несмотря на формальное отсутствие обязательной силы таких норм.

Подытоживая сказанное выше и с учетом содержания нижеприведенных параграфов, мы считаем возможным представить структуру института банковского кредитования в современном банковском праве следующим образом:

- статусный элемент включает в себя регулятивный (в том числе риск-оценочный) и информационно-поведенческий комплайенс,

- предметный элемент может быть представлен как договорная составляющая банковского кредитования, в свою очередь ее можно подразделить на общие договорные требования (общедоговорный комплайенс) и специальные регулируемые кредитные соглашения (например, договоры потребительского или ипотечного кредитования),

- риск-стабилизирующий элемент представляет собой комплайенс в отношении техники снижения кредитного риска.

1. Статусный элемент в структуре института банковского кредитования

Как было сказано выше, статусный элемент кредитования направлен на сохранение и признание статуса лиц, вовлеченных в процесс кредитования, что означает, в числе прочего допущение кредитования за счет привлеченных средств только для банков (кредитных институтов), учет прав клиента как статусного института современного банковского права (особенно, поскольку речь идет о потребителе) и другие вопросы, которые в соответствии с концепцией настоящей работы представлены как регулятивный и информационно-поведенческий комплайенс. Несколько обобщая картину, можно сказать, что регулятивный комплайенс направлен преимущественно на сохранение банком своего статуса (вследствие поддержания своего нормального финансового положения), в то время как информационно- поведенческий комплайенс направлен на «уважение» банком статуса клиента

(хотя следует иметь в виду, что правила, которые банк следует в ходе информационно-поведенческого комплайенса в современном банковском праве могут закрепляться в том числе и в нормативных актах регулятора)291.

1.1. Регулятивный комплайенс

Регулятивный комплайенс преследует цель минимизировать возможные негативные последствия кредитной деятельности банка для его финансовой устойчивости. Установленные с этой целью правила направлены на оценку финансового состояния кредитного института в целом в результате его кредитной деятельности, т.е. регулирование принимает во внимание общее качество кредитного портфеля банка (оценку его кредитного риска) и увязывает его с требованиями к размеру собственного капитала банка.

Достижение указанной цели возможно только при адекватной оценке кредитного риска. Соответственно регулирование деятельности по предоставлению кредитов оборачивается в значительной степени принятием правил оценки кредитного риска с созданием соответствующих резервов по результатам такой оценки, наряду с этим регулирование направлено на ограничение крупных кредитных рисков в зависимости от капитала банка.

Последние два десятилетия стали свидетелями достаточно заметной смены парадигмы в регулировании кредитного риска. Суть изменения – в отходе от оценки кредитного риска на основе оценки личности заемщика к оценке кредитного риска на основе анализа собственно кредита, а также в отходе от оценки, основанной на количественных показателях, к оценке в рамках риск-ориентированного подхода.

Содержательная составляющая регулирования банковской деятельности в современном банковском праве включает ряд показателей, которые

непосредственно относятся к кредитованию, т.е. кредитный комплайенс в

291 Примером может послужить «книга правил» (handbook) регулятора — Управления финансового поведения и Управления пруденциального контроля в банковской системе Великобритании, о чем шла речь выше в главе 3.

этой части включает в себя необходимость следовать регулятивным нормам и нормативам, имеющим отношение к кредитованию, таким как ограничение размера крупных кредитных рисков, формирование резервов и т. п. В силу своего подробного и технического характера таких норм, с одной стороны, и структуры настоящей диссертации, которая направлена на рассмотрение основных тенденций на структурообразующем уровне, мы считаем правильным не рассматривать эти технические нормы подробно (в объеме, оправданном для целей настоящей диссертации, эти вопросы уже рассматривались в главе 2). Достаточно сказать, что эти регулятивные нормы входят в понятие регулятивного комплайенса в структуре института кредитования.

С учетом этого же в настоящем параграфе мы считаем правильным остановиться на такой стороне регулятивного комплайенса в современном банковском праве, как использование эндогенных механизмов — кредитных рейтинговых агентств и кредитных бюро — для правильной оценки кредитного риска. Ведь в значительной степени регулятивный кредитный комплайенс исходит прежде всего из правильной оценки кредитного риска, на основании которой могут быть предприняты соответствующие действия по оптимизации такого риска.

Как уже указывалось, современная литература по банковскому праву оперирует понятием «эндогенные рыночные механизмы», под которыми, в частности, понимаются кредитные рейтинговые агентства (КРА)292. Сам по себе термин «эндогенный» означает «возникший в результате внутренних причин». Специалисты объясняют использование данного термина в отношении КРА природой данного института как порожденного самим банковским рынком механизма для снижения информационной диспропорции293. Продолжая данную логику, можно сказать, что существует

и иной, сходный механизм, возникший с той же целью снижения кредитного

292 См.: Dragomir L. European Prudential Banking Regulation and Supervision. NY, 2010. Part 4.2.

293 Там же.

риска - базы данных кредитных историй (бюро кредитных историй в терминологии российского банковского права), отличие которых от КРА состоит в том, что они предоставляют информацию о заемщике (потенциальном заемщике) без предоставления своего мнения о его кредитоспособности.

Кредитные рейтинговые агентства. Развитие современного законодательства о КРА было обусловлено двумя факторами, проявившимся в последние два десятилетия. С одной стороны, документы базельского комитета по банковскому надзору прямо предусматривают возможность оценки кредитного риска с использованием экспертных заключений и рейтингов КРА, что впоследствии было закреплено на уровне нормативно- правовых актов в Первой банковской консолидированной директиве (Директиве 2000/12/ЕЕС) и Второй банковской консолидированной директиве (Директива 2006/48/ЕЕС), а затем – и в законодательстве отдельных стран. С другой стороны, в банковском законодательстве отсутствовало специальное регулирование собственно деятельности КРА, требований к содержанию их заключений, инструментам, исключающих необъективность таких заключений. Это противоречие обострялось тем, что по мнению ряда экспертов одной из причин финансового кризиса 2008 г. стало то, что банковские менеджеры излишне полагались на заключения КРА при оценке кредитного риска. Получалось, что оценка, данная рейтинговым агентством, имела пруденциальные последствия, но при этом не существовало пруденциальных требований в отношении самих рейтинговых

агентств294.

Данная ситуация привела к развитию нормативного регулирования КРА в банковском праве Европейского Союза.

Показательно, что концептуальная основа правового регулирования

деятельности КРА происходит из источников мягкого права – центральное

294 См., напр.: Katz J., Salinas E., Stephanou C. Credit Rating Agencies: No Easy Regulatory Solutions // The World Bank Group. Financial and Private Sector Development Vice Presidency. October 2009, Note Number 8. интернет-ресурс: http://rru.worldbank.org/documents/CrisisResponse/Note8.pdf

значение в этом аспекте принадлежит Основам кодекса поведения кредитных рейтинговых агентств, разработанным Международной организацией комиссий по ценным бумагам (International Organization of Securities Commissions – IOSCO)295. Первоначальный текст Кодекса был принят в 2004 г., впоследствии пересмотрен в 2008 г. Кодекс заложил концептуальные основы деятельности КРА по ряду направлений, таких как качество и целостность рейтингового процесса, независимость КРА и устранение конфликта интересов, ответственность КРА перед инвесторами и эмитентами296.

Концептуальные основы, выработанные Кодексом поведения КРА

впоследствии воплощались в нормативные акты банковского права ЕС. Этот процесс происходил поэтапно, завершившись, к настоящему времени, наряду с положениями о КРА в общебанковских директивах принятием и специальных документов по этому поводу, в том числе Регламента 1060/2009 от 16 сентября 2009 г. о кредитных рейтинговых агентствах и двух других Регламентов (513/2011 от 11 мая 2011 и 462/2013 от 21 мая 2013), которые внесли изменения в первый регламент. Установленные этими документами правила могут служить подтверждением следующих характеристик в правовом регулировании деятельности КРА:

- законодательно установлены принципы деятельности КРА, к числу которых можно отнести объективность, независимость, регулярный пересмотр, прозрачность методологии, используемой КРА, достоверность и прозрачность присвоенного рейтинга,

- правила использования услуг КРА перестают быть предметом исключительно договора между КРА и кредитным институтом, но должны соответствовать законодательным нормам использования

услуг КРА,

295 Текст документа доступен в интернет-ресурсе: http://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD180.pdf

296 В настоящей работе мы не анализируем подробно положения Кодекса, поскольку это с неизбежностью приведет к повторениям при рассмотрении регулирования данных вопросов на уровне регламентов ЕС.

- законодательство устанавливает правила, направленные на устранение конфликта интересов в деятельности КРА, в том числе специальные требования к сотрудникам и аналитикам КРА,

- законодательство устанавливает процедурные требования (административные, технические, операционные), обеспечивающие соответствие КРА требованиям, необходимым для использования их рейтинга в оценке кредитного риска для пруденциальных целей;

- получил законодательное закрепление принцип, в соответствии с которым кредитный институт не вправе всецело полагаться на кредитный рейтинг, присвоенный КРА, при определении степени кредитного риска для пруденциальных целей.

Банковское право Российской Федерации не содержит специального регулирования КРА, но устанавливает перечень тех КРА, рейтинг которых можно использовать для оценки кредитного риска, либо для оценки обеспечения кредитов297. Оценка такого положения дел находится за пределами сферы юридической компетенции и, возможно, такой подход оправдан в условиях отсутствия рынка КРА в России, но при условии, что регулятор осуществляет мониторинг ситуации на рынке услуг КРА и своевременно информирует кредитные организации об изменениях в этой сфере, влекущих невозможность полагаться на кредитный рейтинг, присвоенный соответствующими агентствами.

Кредитные бюро. Другим типом информационно-посреднического института на рынке современного кредитования являются кредитные бюро (КБ), собирающие информацию о кредитных историях. Их основное функциональное отличие от КРА состоит в том, что КБ не присваивают

кредитный рейтинг – их назначение состоит в сборе информации, которая

297 Так, Положение Банка России 254-П перечисляет агентства S&P, Moody’s, Fitch Ratings.

может оказаться полезной для кредитного института при решении вопроса о предоставлении кредита конкретному заемщику.

Банковское право различных стран по-разному подходит к данному вопросу, в зависимости в том числе от социальной политики по отношению к рынку потребительского кредитования, что послужило причиной возникновения различных систем кредитных бюро.

При публичной системе кредитных бюро в стране существует только официальный (государственный) регистратор данных по кредитным историям. Такая система существует во Франции, где эту роль выполняет Национальный регистратор инцидентов по выплате кредитов (Fichier National des Incidents de Remboursement des Credits aux Particuliers – FICP). Первоначально FICP был создан на основании специального закона (1989 г.), по вопросам проблем персональной задолженности, а впоследствии положения этого закона были инкорпорированы в Кодекс потребителя. В настоящее время FICP администрируется Банком Франции. В части объема данных, подлежащих передаче в бюро законодательство Франции требует сообщения FICP указанных в законе событий, свидетельствующих о возникновении задолженности по кредитам, предоставленным физическим лицам для целей, не связанных с их профессиональной деятельностью. К таким событиям относятся факт неуплаты по кредиту, о чем банк-кредитор должен сообщить в FICP за свой счет, факт обращения заемщика в Комиссию по сверхзадолженности с целью внесудебной реструктуризации своего долга. Интересно, что FICP аккумулирует только негативную информацию о заемщиках, т.е. сведения о неуплатах по кредитам, информация об успешном выполнении взятых на себя кредитных обязательств в FICP не аккумулируется. При этом доступ к такой информации ограничен, в связи с чем сведениями такого кредитного бюро могут воспользоваться только кредитные институты, департамент финансовых услуг Почты Франции, комиссии по сверхзадолженности и судебные органы.

Другой полюс представляет собой система частных кредитных бюро, примером которой является Великобритания. Эта страна даже заслужила характеристику родоначальницы кредитных бюро – историки данного вопроса относят возникновение первого предприятия такого типа к 1803 г. Впоследствии в Великобритании развился высоко конкурентный рынок таких услуг, в том числе в силу отсутствия высокого уровня защиты персональных данных и отсутствия публичного регистратора, подобного тому, который имел место во Франции. В настоящее время ситуация в Великобритании характеризуется как олигополия с тремя основными фирмами: Callcredit Plc., Equifax Plc., Experian Ltd, занимающими ведущую

часть рынка298.

Примером смешанной системы, в которой присутствуют как публичные, так и частные кредитные бюро, фигурирует Германия. С одной стороны, в этой стране существует публичный регистратор кредитных историй Evidenzzentrale при Немецком Бундесбанке, основанный в 1934 г. Закон обязывает все кредитные институты сообщать публичному регистратору кредитных историй обо всех должниках, чей долг превосходит 1,5 млн евро. С другой стороны, существуют порядка 20 частных кредитных бюро, ведущее место среди которых занимает Shufa Holding AG299.

Современный уровень развития деятельности кредитных бюро позволяет

выделить ряд вопросов, которые так или иначе адресуются всеми национальными системами, хотя при этом решаются эти вопросы в разных системах по-разному. Способы решения этих вопросов в национальных системах позволяют говорить о дизайне соответствующей системы.

Прежде всего это справедливо в отношении вопроса о том, с какой целью существуют кредитные бюро. Принято считать, что публичные кредитные регистраторы и частные кредитные бюро преследуют принципиально

различные цели: частные кредитные бюро служат цели максимизировать

298 См., напр.: Jentsch N. Financial Privacy: An International Comparison of Credit Reporting Systems. Springer,

2007. P.95.

299 Там же. С.89-90.

прибыль кредитных институтов путем предупреждения их о некредитоспособных потенциальных заемщиках, в то время как публичные регистраторы преследуют публичную по своей природе цель – защита стабильности банковской системы300. Возможно, такая оценка не лишена преувеличения, поскольку нельзя отрицать ни частно-правовое значение деятельности публичного регистратора (осведомленность банков о потенциально некредитоспособном заемщике служит их частным интересам независимо от того, из какого источника эти сведения получены), ни косвенную защиту стабильности банковской системы частными кредитными бюро (поскольку воздержание кредитного института от кредитования конкретного лица на основании сведений о его кредитной истории, полученной от частного кредитного бюро, приводит к уменьшению кредитных рисков, в национальном масштабе способных негативно повлиять на стабильность банковской системы).

Другим вопросом, имеющим принципиальное значение для функционирования системы кредитной информации, является вопрос о данных, которые собираются кредитными бюро. Кредитора потенциально может интересовать достаточно широкий круг сведений о потенциальном заемщике, но все эти сведения можно суммировать по следующим рубрикам:

- идентификация личности потенциального заемщика,

- его кредитная история, т.е. существующие в настоящее время и прошлые кредитные сделки, показывающие характер выполнения потенциальным заемщиком своих обязательств по взятым кредитам,

- данные, имеющие значение для заявки на получение кредита, в том числе уровень доходов (материального благополучия)

потенциального заемщика, гарантии и т.п.,

300 Jentsch N. Financial Privacy: An International Comparison of Credit Reporting Systems. Springer, 2007. P.110.

- «публичные данные», такие как данные о судебных процессах, решениях и исполнительном производстве в отношении потенциального заемщика.

Помимо собственно объема данных, которые аккумулируются кредитными бюро, имеет значение качество информации, содержащейся в кредитных бюро. В этом аспекте помимо источников, из которых берется информация, процедур, обеспечивающих проверку достоверности получаемых данных, законодательство предусматривает и возможности исправления такой информации. Например, английский Закон о потребительском кредите содержит специальные положения об этом, детализированные впоследствии рядом подзаконных актов, суть которых состоит в праве потребителя потребовать исправления неправильных данных о себе и процедуре, которой кредитные бюро должны следовать для исправления ситуации.

Еще одним принципиальным вопросом является доступ заинтересованных лиц к базам данных кредитных бюро. Как мы видели выше, доступ к базам данных во Франции законодательно ограничен, будучи доступен только кредитным институтам и ряду других лиц, которые либо оказывают финансовые услуги, либо по роду своей деятельности вовлечены в решение вопросов неуплаты долга по предоставленным кредитам. При этом возможен и другой подход, когда доступ к базам данных открыт для более широкого круга лиц. Законодательство может устанавливать с этой целью различные модели доступа, в том числе модели членства (предусматривающих как официальные критерии – например, наличие банковской лицензии, так и финансовые – уровень, порой достаточно высокий, членских взносов), различного рода договорные модели. Самостоятельное значение в имеет вопрос о доступе субъекта данных, т.е. заемщика (потенциального заемщика) к данным о себе самом, в том числе и с целью возможности исправления некорректных данных, которые могут иметь для него неблагоприятные последствия.

Наконец, отметим тот вопрос, который подспудно присутствует в каждом из рассмотренных выше аспектов и решение которого имеет основополагающее значение – вопрос о защите персональных данных. Действительно, кредитные бюро могут располагать очень серьезным объемом чувствительной для потребителя информации – помимо его личных данных к таковой относятся и данные о его имуществе и т.п. В условиях, когда в некоторых юрисдикциях доступ к базам данным существует не только для кредитных институтов и ряда публичных органов, но для широкого круга заинтересованных лиц, это может повлечь очень серьезные последствия для потребителя.

Сказанное свидетельствует в пользу того, что деятельность кредитных историй является достаточно важным вопросом, для того чтобы рассматриваться в качестве самостоятельного объекта правового регулирования. Однако на уровне банковского права ЕС такое регулирование пока что отсутствует — в числе причин можно назвать отсутствие к настоящему времени общеевропейского рынка потребительского кредитования и невозможность вовлеченных экспертов и законодателей прийти к общему знаменателю при решении ряда вопросов301.

В силу этого современная картина правового регулирования данного

вопроса на международном уровне предстает прежде всего как применение к данным кредитных бюро общеевропейского законодательства о защите персональных данных. В этом аспекте ключевую роль продолжает играть Директива 95/46/ЕС от 24 декабря 1995 г. о защите физических лиц в отношении обработки персональных данных и свободного перемещения таких данных. Понятно, что указанная директива имеет общий характер, рассматривая вопросы защиты персональных данных вообще, тем самым

технические вопросы, связанные собственно с деятельностью кредитных

301 Об этом см. подр.: Report of the Expert Group on Credit Histories. May 2009. Интернет-ресурс: http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/credit_histories/egch_report_en.pdf; Ferretti F. TheRegulation of Consumer Credit Information Systems: is the EU Missing a Chance? // Legal Issues of EconomicIntegration, Volume 34 (2007), Issue 2. Статья доступна в интернет-ресурсе: http://dspace.brunel.ac.uk/bitstream/2438/1216/3/Article%2B-%2Bmissing%2Ba%2Bchance%2BLIEI.pdf

бюро остаются за пределами ее внимания. Другими словами, принимая во внимание данную директиву, можно говорить о применимости ее общих положений в том числе и к специфической сфере кредитных историй. Специалисты в этой связи отмечают следующие аспекты режима деятельности кредитных бюро, которые следуют из директивы и так или иначе инкорпорированы в национальные законы европейских стран:

- право физического лица на информацию о сборе его персональных данных прежде чем такой сбор имеет место,

- право на доступ к своим персональным данным,

- право на исправление или устранение персональных данных из базы,

- право на опротестование определенных методов сбора информации,

- право на то, чтобы некоторые персональные данные (такие как национальная принадлежность, вероисповедание), не поступали в кредитные истории302.

Другим следствием указанного положения дел, т.е. существования только основополагающих правил о защите персональных данных без реальной возможности более детальной гармонизации деятельности кредитных бюро на общеевропейском уровне, становится разработка критериев адекватности деятельности кредитных бюро – критериев, которые не могут рассматриваться в качестве нормативного источника, но тем не менее объективно служащих цели потенциального совершенствования законодательства по данному вопросу.

В качестве иллюстрации уместно сослаться на консультативный доклад

«Общие принципы кредитной отчетности», подготовленный Всемирным

302 Jentsch N. Financial Privacy: An International Comparison of Credit Reporting Systems. Springer, 2007. P.139.

банком303 - в контексте настоящего исследования уместно обратить внимание на общие принципы и рекомендации, содержащиеся в этом отчете.

Первый общий принцип состоит в том, что система кредитной отчетности должна располагать точными, своевременными и достаточными данными, включая позитивные(!), получаемыми на систематической основе из всех доступных и допустимых источников, и должна сохранять такую информацию в течение достаточно продолжительного времени.

Второй общий принцип относится к процедурам обработки данных и требует от системы кредитной отчетности располагать стандартами безопасности и надежности и отвечать требованиям эффективности.

Третий общий принцип регулирует вопросы управления и риск- менеджмента систем кредитной отчетности. Согласно данному принципу, структуры управления кредитных бюро и источников предоставления информации должны обеспечивать надежность, прозрачность и эффективность в управлении рисками, присущими данному виду бизнеса, и доступе к информации ее пользователями.

Четвертый общий принцип концентрируется на вопросах законодательства и регулятивных положений, касающихся кредитной отчетности. Этот принцип, на котором в рамках данного исследования оправданно остановиться чуть подробнее, требует четкой, предсказуемой, недискриминационной и пропорциональной регулятивной среды, разработанной таким образом, чтобы обеспечивать защиту прав потребителей, в том числе предусматривать эффективные судебные или внесудебные механизмы разрешения споров.

Более подробный взгляд рабочей группы Всемирного банка на этот

«юридический» по своему содержанию принцип включает в себя следующие аспекты:

- с точки зрения четкости и предсказуемости:

303 General Principles for Credit Reporting. Consultative report. March, 2011. The World Bank. Текст документа доступен в интернет-ресурсе: http://siteresources.worldbank.org/FINANCIALSECTOR/Resources/GeneralPrinciplesforCreditReporting(final).pdf

- юридическая и регулятивная среда должна быть достаточно точной, с тем чтобы кредитные бюро, источники информации, пользователи данных и субъекты персональных данных могли четко предвидеть последствия, которые могут повлечь их действия,

- терминология, используемая в нормативных актах, должна быть последовательной на уровне национального законодательства,

- общественность должна быть должным образом проинформирована о содержании законодательства о кредитной отчетности, что также способствует четкости и предсказуемости юридической и регулятивной среды;

- с точки зрения отсутствии дискриминации:

- предоставление данных и доступ к ним должны быть установлены честным образом, основываться на беспристрастных правилах, независимо от характера участников соответствующих правоотношений,

- обязательства, касающиеся качества данных, мер безопасности и защиты потребителя, должны применяться равным образом ко всем кредитным бюро, источникам информации и пользователям;

- с точки зрения пропорциональности:

- юридическая и регулятивная среда не должна быть чрезмерно ограничительной и обременительной в отношении тех вопросов, которые она пытается урегулировать,

- законы и нормативные акты должны быть практичны и эффективны в качестве неизбежного условия их выполнения;

- с точки зрения прав потребителя и защиты персональных данных:

- правила, касающиеся защиты право потребителей и персональных данных, должны быть четко определены. Как минимум они должны включать: (i) право возражения на сбор информации о них для определенных целей и/или использования для определенных целей, (ii)

право на информирование об условиях сбора, обработки и распространения данных о них, (iii) право на доступ к собранным о них данным на периодической основе за низкую плату или бесплатно, (iv) право оспорить корректность информации, собранной о них,