Соответствует ли соглашение моим интересам?

Пожалуйста, рассмотрите вопрос, является ли данный договор наилучшим вариантом для Вас.

Информационный бюллетень для потребителя «Просто факты о схеме продажи с последующей арендой», который был Вам предоставлен на стадии до настоящей оферты содержит беспристрастную информацию и контактные детали агентств, предоставляющих бесплатные консультации.

Вы не обязаны соглашаться с настоящей офертой».

конкретном виде ипотеки, какие расходы покрываются и какие не покрываются периодическими платежами, а также, естественно, сообщения, касающиеся изменения процентных ставок или иных условий первоначального договора.

Отметим также, что наряду с общими правилами, относящимися к ипотеке, стандарты устанавливают и более конкретные информационно- поведенческие требования к основным разновидностям ипотеки.

Серьезное внимание информированию потенциального заемщика об условиях ипотечного кредитования уделяется и в банковском праве Франции. В частности, требования к рекламе ипотечных кредитов во Франции, предусмотренные Кодексом потребителя, устанавливают необходимый объем сведений, который должен содержаться в рекламе, в том числе идентификацию кредитора, характер предлагаемого кредита и объект, приобретение которого финансируется ипотечным кредитом, срок предлагаемого кредита, его общую стоимость, годовую процентную ставку (другие процентные ставки исключаются) - это требование возникает, если реклама содержит какую-либо информацию, выраженную в цифрах. Кодекс также устанавливает требования к преддоговорной информации и оферте договора ипотеки.

Приведенные примеры становятся общеевропейской тенденцией. Подтверждением тому служат Рекомендация Комиссии 2001/193 от 1 марта

2001 г. о преддоговорной информации, предоставляемой потребителю при предложении ему ипотечного кредита314, в которой также рекомендуется стандартизированный табличный формат предоставления информации, аналогичный тому, который принят в европейском законодательстве о потребительском кредитовании. Равным образом Директива об ипотечном кредитовании также подтверждает такой подход, исходя из общего

принципа, согласно которому государства-члены обязуются потребовать от

314 Текст доступен в электронном ресурсе: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:069:0025:0029:EN:PDF

кредиторов по ипотечным кредитам «действовать честно, справедливо и профессионально в соответствии с интересами потребителей». Более того, отдельной конструкцией, предусмотренной Директивой для минимизации информационной диспропорции, является конструкция «совета» потребителю по поводу ипотечного кредита. Речь идет не просто о консультировании в ходе заключения кредитного договора, но о консультировании как отдельном виде услуги. В этом аспекте Директива предусматривает необходимость рассмотрения консультантом существенно большого количества существующих на рынке ипотечных продуктов, чтобы определить круг продуктов, принципиально подходящих для конкретного потребителя, равно как и возможность позиционировать такое консультирование как отдельную услугу только в том случае, когда условия оплаты такой услуги прозрачны для потребителя.

2. Предметный элемент в структуре института банковского кредитования

Предметный элемент структуры банковского кредитования как функционального института современного банковского права представлен, главным образом, кредитным договором. Традиционно кредитование находилось в сфере очень широкой договорной свободы. Практически это означало, что кредиты оформлялись договорами, условия которых либо определялись банком по своему усмотрению, либо согласовывались между сторонами в зависимости от их экономических позиций, но государство вмешивалось в сферу договорного оформления кредитной сделки в минимальной степени. Такое положение дел заметно и в классической и в

современной литературе по банковскому праву — глава о кредитовании в значительной степени посвящается именно кредитному договору315.

В настоящее время кредитный договор играет двоякую роль в банковском кредитовании. Во-первых, он является гражданско-правовым средством снижения кредитного риска, поскольку создает гражданско- правовые основания для защиты кредитором своих интересов средствами, допускаемыми гражданским правом. Во-вторых, он является средством снижения договорной диспропорции — это справедливо, прежде всего, в отношении договоров потребительского кредитования (хотя современному банковскому праву известны случаи снижения договорной диспропорции и в бизнес-кредитовании). Нужно также отметить в свете постановки вопросов в настоящей диссертации, что кредитный договор также входит в сферу кредитного комплайенса. Дело в том что в современном банковском праве можно усмотреть зарождение тенденции, при которой качество кредитного договора (шире – кредитной документации) рассматривается как одно из регулятивных требований или, по крайней мере, условий, с выполнением которого связываются регулятивные последствия (в частности, для определения достаточного размера капитала банка). Так, согласно Базель II, одним из условий снижения требований к капиталу в связи с использованием банком обеспечения кредита является требование юридической определенности, в соответствии с которым «все документы, используемые в обеспеченных трансакциях… должны быть обязывающими для всех сторон и подлежать принудительному исполнению во всех соответствующих юрисдикциях. Банки должны провести достаточный юридический анализ этого вопроса и располагать обоснованным юридическим базисом для такого

заключения, а также проводить по необходимости последующий анализ

315 В качестве фундаментального исследования кредитного договора как гражданско-правового института в российской правовой науке отметим: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая, в двух томах. Том 1. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. М.: Статут, 2006.

этого вопроса для обеспечения возможности принудительного исполнения»316.

Данный подход нашел подтверждение не только в «мягком» праве, но и в нормативных актах. Так, согласно Директиве 2006/48, техники снижения кредитных рисков, используемые кредитным институтом, должны выражаться в юридически обязывающих документах, составленных с целью защиты кредитных прав банка, которые (документы) юридически действительны и подлежат принудительному исполнению во всех соответствующих юрисдикциях317.

С учетом сказанного кредитный договор в бизнес-кредитовании можно

представить как совокупность договорных конструкций, направленных на снижение кредитного риска средствами договорного права в свете регулятивных требований к управлению кредитным риском.

Естественно, понятие «современный» кредитный договор не является чем-то установленным, поскольку в данной сфере нет какой-либо официальной или общепризнанной унификации, но это не означает, что такое понятие вообще не имеет права на существование. В силу того влияния, которое в сфере современного банковского права принадлежит английскому договорному праву, основные положения таких кредитных договоров могут являться репрезентативным примером для характеристики кредитного договора в современном банковском праве вообще318.

Роль кредитного договора как средства снижения кредитного риска

проявляется в двух аспектах:

- во-первых, это является основанием возникновения права потребовать возврата кредита,

- во-вторых, содержание современного кредитного договора

регулирует довольно широкий круг условий, наступление (или

316 Базель II, п.117.

317 Ст.92 Директивы 2006/48.

318 В качестве такого примера представляется оправданным использовать текст договора Ассоциации рынка кредитов (Loan Market Association – LMA). Текст доступен в электронном ресурсе: http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law/pg/current/seminars/gulec/pg2/lma.pdf

ненаступление) которых способно снизить вероятность надлежащего исполнения кредитного договора.

В доказательство сказанного можно привести ряд договорных конструкций, в числе которых:

- существенно ухудшающее обстоятельство («material adverse effect»). Данная конструкция включает любое обстоятельство, ухудшающее бизнеса заемщика, его собственность (активы), способность исполнить свои обязательства, а также события, ухудшающие качество предоставленного обеспечения, причем все эти обстоятельства будут иметь место, если они наступили не только в отношении собственно заемщика, но и группы, в которую входит заемщик. К числу таких обстоятельств может относиться, например, финансовая несостоятельность заемщика, которая также трактуется очень широко. Основная минимизирующая банковские риски роль данного положения состоит в предоставлении банку права изменить свое поведение в рамках договорных отношений в своих интересах, если в отношении заемщика возникло существенно ухудшающее обстоятельство. Примерами измененного поведения банка могут служить отказ банка от предоставления кредита (части кредита), возникновение требования досрочного возврата кредита. права воспользоваться обеспечением и т.п.

- широкий перечень действий, которые могут быть совершены только с разрешения кредитора. К числу таких относятся:

- разрешенные приобретения и отчуждения, в силу которых заемщик ограничивается в праве приобретать и/или отчуждать определенные в договоре активы/виды активов - такое приобретение становится возможным только с разрешения кредитора,

- разрешенные заимствования, в силу которых заемщик ограничивается в праве приобретения других кредитов, кроме прямо разрешенных кредитором,

- разрешенные предприятия и сделки, в силу которых заемщик ограничивается в свободе своей деловой активности, получая право на ведение некоторых видов бизнеса, заключение определенных сделок и создание совместных предприятий только с разрешения банка-кредитора,

- разрешенные обеспечения, в силу которых заемщик лишается права предоставлять какие-либо обеспечения в пользу третьих лиц по обязательствам, возникающим в ходе своей деятельности в период действия кредитного договора, без специального на то согласия банка-кредитора,

- разрешенная эмиссия, вследствие чего заемщик ограничивается в праве выпуска дополнительных акций или иных ценных бумаг, будучи обязан заручиться согласием банка-кредитора на такой выпуск,

- правила толкования, в силу которых то или иное понятие может получать максимально широкую трактовку, направленную на защиту интересов банка. Например, как указывалось выше, кредитный договор ограничивает право заемщика принимать какие-либо обеспечительные обязательства, в том числе гарантии, без согласия банка кредитора; в свою очередь термин «гарантия» получает максимально широкую трактовку, предусматривающую не только собственно гарантию или поручительство в узком смысле слова, но также и аккредитив, облигацию, индемнификацию или сходное обеспечение компенсировать прямые или косвенные убытки, а также любое обязательство, в том числе условное, приобрести задолженность любого лица, либо совершить инвестиции или предоставить кредит любому лицу,

либо приобрести активы любого лица, если такого рода обязательства возникают с целью поддержать способность такого лица отвечать по своим долгам. Другим примером толковательного положения может быть понимание

«согласованной формы» любого документа как документа, который согласован именно с банком-кредитором. (еще пример - финансовая несостоятельность).

- ограничение возможности досрочного возврата кредита - также может быть расценено как направленное на снижение банковского риска, поскольку при досрочном возврате кредит как «основной банковский актив» обесценивается в силу меньшей суммы, причитающейся к уплате в качестве процентов (данное положение, естественно, корректно при отсутствии обстоятельств, которые делают досрочный возврат средством сохранения хотя бы части этого банковского актива).

Естественно, что подобного рода конструкции присутствуют и в континентальном праве. Например. немецкие авторы считают обоснованным указать на следующие конструкции, составляющие существенные аспекты содержания кредитного договора:

- закрепление обязательства предоставить кредит, а также четкое указание срока действия кредитной услуги и ее стоимости. При этом отмечается, что в случае нечеткости таких положений возможна их трактовка в пользу банка – например, при нечетком указании в договоре срока его действия это на практике может быть истолковано как право банка в одностороннем порядке прекратить действие кредитного договора,

- целевое назначение кредита. Данное условие не является обязательным, но его важность объясняется тем, что при отсутствии соответствующих четких положений в договоре возможно истолкование его таким образом, что банк вправе

зачесть свои обязательства предоставить кредит против каких-

либо иных долгов заемщика,

- право банка уступить требования по кредитному договору,

- набор отрицательных обязательств, в силу которых заемщик ограничивается в праве предоставлять обеспечение из своих активов в пользу других возможных кредиторов319.

Наряду с этим к кредитным договорам применимы и положения общих условий банковских сделок (что является стилистической особенностью банковского права Германии вообще). В частности, можно указать на применимость к кредитному договору таких положений, как:

- положения, ограничивающие ответственность банка в случаях, когда действия клиента способствовали возникновению или увеличению размера убытков, а также при наступлении не зависящих от банка обстоятельств (в том числе таких, как административные акты, транспортные затруднения),

- положения, ограничивающие право клиента на зачет требований к банку исключительно случаями, когда такие требования бесспорны или подтверждены высшей судебной инстанцией,

- договорная подсудность по месту нахождения соответствующего офиса банка (в том числе для иностранных бизнес-клиентов),

- положения, рассматривающие молчание со стороны заемщика в качестве одобрения предложений банка (в том числе в отношении остатка на счете), при том что банк не лишается права на исправление своей ошибки (под исправлением понимается дополнительное дебетование счета клиента), в том числе после того, как клиенту уже была предоставлена неправильная

информация,

319 German Banking Law and Practice in International Perspective/ Cologne, 1999. P.157.

- право банка в случае дефолта (и сходных обстоятельств) выбрать наиболее подходящее для него обеспечение из числа предоставленных, а также реализовать его наиболее подходящим для банка образом.

Полагаем, что приведенных примеров достаточно для подтверждения вывода о том, что в современном банковском праве его договорная составляющая содержит достаточное количество конструкций, которые либо изначально, либо в силу возможности их толкования имплицитно направлены на защиту банка от кредитного риска. Мы считаем эти примеры достаточными для подтверждения характеристики кредитного договора как частно-правового средства снижения кредитного риска.

По общему правилу, вмешательство государства в содержание договорной составляющей кредитного комплайенса минимально, поскольку речь идет о бизнес-кредитовании. Правовое регулирование кредитного договора в большинстве случаев представляет собой установление самых базисных положений, устанавливающих права и обязанности сторон, и с историко-правовой точки зрения может легко быть представлено как результат естественно сложившейся договорной практики в сфере бизнес- кредитования в течение продолжительного времени. Исключение составляют те аспекты, которые могут рассматриваться в качестве эксцессов даже при бизнес-кредитовании. Следующие примеры послужат иллюстрацией данного

тезиса:

- Ограничение свободы усмотрения банка при определении процентной ставки по кредиту. Данное ограничение осуществляется в форме конструкций, направленных на противодействие ростовщическим мерам.

Так, например, право Франции оперирует понятием «ростовщический кредит», под которым понимается кредит, процентная ставка по которому более чем на одну треть превосходит среднюю процентную ставку по аналогичным кредитам, характеризующимся такими же риск-

факторами320. При этом для целей расчета принимается во внимание ставка по кредиту в момент заключения кредитного договора и средняя процентная ставка, применяемая кредитными институтами к аналогичным кредитам в предыдущем квартале. Если процентная ставка окажется при таком исчислении ростовщической, то

«ростовщическая маржа» (разница между средней ставкой и ростовщической) направляется на погашение нормального (т.е. среднего) процента и основной суммы долга. Если же такие суммы превышают сумму, необходимую для погашения кредита (с учетом нормальной средней ставки), то они рассматриваются как излишне полученные суммы, подлежащие возврату заемщику с начислением процентов по ставке, предусмотренной в соответствии с законом321. Другим примером могут являться положения банковского законодательства Италии, в соответствии с которым Банк Италии имеет право определить «ростовщический порог». Он понимается как превышение на 50% средней годовой процентной ставки по кредитам, которая также вычисляется Банком Италии. В случае превышения ростовщического порога Банк Италии вправе издать ad hoc инструкции соответствующим банкам и другим финансовым посредникам.

- Ограничение свободы усмотрения банка при прекращении кредитования по кредитному договору, заключенному на неопределенный срок. В свете данного ограничения законодательство Франции322 предусматривает обязанность кредитора направить предварительное уведомление заемщику о своем намерении прекратить кредитование по такому договору; нарушение этой обязанности может повлечь финансовые санкции против кредитора. Срок, в рамках которого такое уведомление

должно быть сделано, должен быть определен при заключении

320 Статья L313-5-1 Денежного и финансового кодекса Франции.

321 Статья L313-5-2 Денежного и финансового кодекса Франции.

322 Статья L313-12 Денежного и финансового кодекса Франции.

соответствующего договора, а при отсутствии в договоре такого условия срок определяется в соответствии с законодательными правилами. Из данного общего правила существуют исключения, в частности:

- оно применимо только к кредитам на пополнение рабочего капитала (оборотных средств),

- оно не применяется в случае неправомерного поведения заемщика или в случае необратимого ухудшения его финансовой ситуации.

- Установление законодательной очередности выплаты банку кредита, предоставленного на увеличение собственного капитала (equity loans). В отношении таких кредитов законодательство Франции устанавливает очередность их погашения, характерную более для расчетов с учредителями, а не кредиторами должника. В связи с этим при ликвидации должника (как добровольной, так и в судебном порядке) такие кредиты не подлежат выплате до полного расчета со всеми другими кредиторами (независимо от предоставленного им обеспечения или отсутствия такового)323. Если же должник находится в процессе реорганизации, то выплата такого кредита приостанавливается до полного завершения всех реорганизационных процедур324. Увеличение процентной ставки по таким кредитам происходит в рамках конструкции «оговорки об участии», т.е. участии кредитора в чистой прибыли заемщика, при наличии подобной оговорки причитающееся такому кредитору выплачивается до всех других выплат, которые делаются из чистой прибыли325.

- Установление обязанности банка соблюсти формальности при

кредитовании индивидуальных предпринимателей. Так, банковское право Франции в связи с этим предусматривает обязанность банка,

рассматривающего вопрос о предоставлении кредита индивидуальному

323 Статья L313-15 Денежного и финансового кодекса Франции.

324 Статья L313-16 Денежного и финансового кодекса Франции.

325 Статья L313-17 Денежного и финансового кодекса Франции.

предпринимателю под обеспечение имуществом, не участвующим в предпринимательской деятельности, сообщить предпринимателю о его праве обременить обеспечением имущество, участвующее в предпринимательской деятельности, в размере, адекватном предоставляемому кредиту. При неответе предпринимателя в течение

15 дней или несогласии банка с предложенным обеспечением банк сообщает потенциальному заемщику необходимом, по мнению банка, размер обеспечения (в виде обременения имущества, не участвующего в предпринимательской деятельности или личных поручительств). При несогласии предпринимателя банк вправе отказаться кредитовать его без отрицательных последствий для банка, но нарушение банком описанной выше процедуры лишает его возможности воспользоваться обеспечением, которое было представлено с нарушениями этих

процедур326.

- Установление обязанности кредитного института информировать гаранта (поручителя) о статусе обеспеченного поручительством кредита. Право Франции устанавливает обязанность регулярно (согласно законодательству – не позднее 31 марта каждого года) информировать поручителей (как физических, так и юридических лиц) о сумме основного долга по гарантированному обязательству, процентах, комиссиях, иных платежах и побочных расходах по состоянию на 31 декабря предыдущего года. Кроме того, банк должен проинформировать поручителей о сроке обязательства, а в отношении бессрочного обязательства – о своем праве прекратить кредитование

досрочно и условиях, при котором это может быть сделано327.

Упущение банком этой обязанности влечет для него ухудшение права на получение процентов – платежи, совершенные основным

должником в период от направления предыдущего сообщения

326 Статья L313-21 Денежного и финансового кодекса Франции.

327 Статья L313-22 Денежного и финансового кодекса Франции.

поручителю до предоставления новой информации, указанной выше, рассматриваются в отношениях между гарантом (поручителем) и банком в качестве направляющихся приоритетно на погашение основной суммы долга, т.е. другими словами, банк не вправе взыскать с поручителя (гаранта) суммы процентов, причитающиеся от основного должника за указанный период.

Данных примеров достаточно для иллюстрации тезиса о наличии законодательных ограничений договорной свободы. Повторим, что степень такого ограничения в отношении бизнес-кредитов минимальна. Иная ситуация складывается в связи с потребительскими и ипотечными кредитами

– в отношении таких кредитов законодательство в существенной степени регулирует как условия самого кредитного соглашения, так и ряд преддоговорных вопросов (например, реклама и предоставление информации о кредите) и вопросы исполнения кредитного договора. Данное обстоятельство послужило основанием для возникновения понятия регулируемые кредитные соглашения в современном банковском праве, о чем пойдет речь далее.

До го во р на я со ставляющая пр и потр еби тельско м кр еди то ва ни и . Исторически справедливо утверждать, что в различных европейских странах сложились различные модели потребительского кредитования, характеризующиеся относительным различием правовых конструкций и социально-экономических целей, которые преследовало государство в ходе правового регулирования потребительского кредитования328. Тем не менее договорную составляющую при потребительском кредитовании в зарубежном банковском праве в целях данной диссертации уместно

рассмотреть на основании банковского права ЕС, поскольку на

328 См., напр.: Trumbull G. Consumer protection in French and British Credit Markets. Harvard University, 2008.

Электронный ресурс: http://www.jchs.harvard.edu/sites/jchs.harvard.edu/files/ucc08-17_trumbull.pdf

общеевропейском уровне были установлены сходные требования, которые в известной степени свели на второй план страновые различия.

Для договорной составляющей кредитного комплайенса при потребительском кредитовании характерна гораздо более высокая степень императивного государственного регулирования условий кредитного договора. Банковское право ЕС в этом отношении на директивном уровне329 устанавливает две группы требований: обязательные условия договора потребительского кредитования и ряд императивно установленных прав заемщика-потребителя.

В качестве обязательных условий договора потребительского кредитования банковское право ЕС устанавливает следующие:

- тип кредита,

- идентификация сторон кредитного договора,

- срок действия кредитного договора,

- общая сумма кредита и условия предоставления денежных средств,

- если кредит выдается для приобретения товаров в рассрочку –

наименование и цена этих товаров,

- заемная ставка и условия ее изменения,

- годовая процентная ставка (в том числе все допущения, используемые для определения годовой процентной ставки),

- размер, количество и периодичность платежей, которые должен совершить заемщик, порядок распределения полученных банком средств,

- право заемщика получить выписку по счету, информирующую о выплате основного долга и процентов (иных выплат),

- комиссии за открытие и ведение счета,

329 В настоящее время основной директивой, регулирующие данные вопросы, является Директива

2008/48/ЕС.

- последствия неуплаты причитающихся платежей (проценты, пени и т.п.),

- если применимо, указание на необходимость поручителей или страховых полисов,

- наличие или отсутствие права отказаться от договора,

- сведения, касающиеся связанных сделок,

- право досрочного возврата кредита, относящиеся к этому процедуры и право кредитора на получение соответствующей компенсации, а также порядок определения ее размера,

- процедуры, которые необходимо соблюсти в случае прекращения кредитного договора,

- наличие или отсутствие механизма внесудебного рассмотрения споров, условия доступа к такому механизму,

- наименование и место нахождения надзорного органа по вопросам потребительского кредитования.

Таковы общие требования, помимо этого существуют специальные требования, относящиеся к разновидностям соглашений о потребительских кредитах330.

Другим аспектом договорной составляющей кредитного комплайенса при потребительском кредитовании являются договорные конструкции, направленные на снижение договорной диспропорции в банковско- клиентских отношениях в ходе оказания рассматриваемой банковской услуги. В числе таких договорных конструкций уместно отметить следующие.

«Охладительный период». Данный институт прочно «прижился» в

европейском праве потребительского кредитования. Суть его состоит в праве

330 Ст.10 Директивы 2008/48/ЕС. Важно отметить, что современное банковское право не ограничивает требования к договорам потребительского кредита собственно договорными условиями – существуют требования к преддоговорной информации, порядку заключения договора, информирования заемщика в процессе действия (исполнения) договора – об этих вопросах речь пойдет в параграфе об информационно- поведенческой составляющей кредитного комплайенса.

заемщика отказаться от договора потребительского кредита без наступления каких-либо негативных без наличия уважительных причин и без негативных последствий такого отказа. Правила, относящиеся к этому институту, установленные на уровне общеевропейского банковского права, суть следующие.

Продолжительность «охладительного период» установлена в 14 дней – это императивное требование Директивы 2008/48/ЕС. По общему правилу данный срок отсчитывается от даты заключения кредитного договора, но в случае, если по какой-либо причине потребитель получил информацию о кредитном договоре (см. ниже) после заключения кредитного договора, то этот четырнадцатидневный срок исчисляется со дня получения им такой информации.

На общеевропейском уровне установлен также ряд процедурных правил, касающихся данного института, в частности:

- сообщение о решении отказаться от договора должно быть направлено кредитору в соответствии с процедурой, о которой потребитель должен быть проинформирован в ходе предоставления ему преддоговорной информации,

- сообщение считается совершенным вовремя (в пределах 14- дневного срока), если оно отправлено потребителем до окончания 14-дневного срока,

- в случае, если потребитель к этому времени уже получил денежные средства по кредитному договору, он обязан вернуть их с уплатой процентов за период, в течение которого средства находились в распоряжении потребителя, такая уплата должна произойти в течение максимум 30 дней со дня направления им кредитору сообщения об отказе от договора.

Если потребитель стал сторон какой-либо вспомогательной сделки в связи с договором потребительского кредитования (например, договора страхования), на директивном уровне установлено правило, согласно

которому отказ от кредитного договора в рамках конструкции

«охладительного периода» освобождает потребителя от обязательств по такому вспомогательному договору.

Можно сказать, что на общеевропейском уровне произведена попытка балансирования интересов сторон в ходе реализации конструкции

«охладительного периода». С одной стороны, срок «охладительного периода» продлен до 14 дней (в национальных законодательствах он мог быть короче - напомним, что в законодательстве Франции, например, он устанавливался в 7 дней). С другой стороны, в своем законченном «про- потребительском» варианте охладительный период означал бы право потребителя отказаться от договора без уплаты чего-либо сверх фактически полученного от кредитора, если такое получение имело место до отказа, но европейский законодатель установил необходимость все же уплатить проценты на денежные средства, которые фактически находились в распоряжении потребителя в течение определенного периода. Таким образом, с одной стороны, потребитель получил больше времени на раздумья и оценку целесообразности для него соответствующей кредитной сделки, но с другой стороны, это для него является не абсолютно бесплатным. Последнее обстоятельство представляется справедливым, если учесть, что при более длительном охладительном периоде и достаточно длительном периоде, в течение которого потребитель должен вернуть полученные средства, освобождение его от обязанности процентов на полученные средства фактически означало бы возможность для него получить бесплатный кредит на срок 44 дня. Такое решение вопроса явно было бы за пределами разумного баланса интересов сторон и явно в ущерб вполне оправданным интересам банка.

Связанные сделки. В отношении связанных сделок банковское право

ЕС устанавливает два основных правила.

Первое сводится к тому, что отказ потребителя от договора купли-

продажи, профинансированного за счет потребительского кредита,

освобождает его и от обязательств по кредитному договору (на период после такого отказа).

Второе правило относится к защите интересов потребителя в случае ненадлежащего исполнения договора купли-продажи, связанного с договором потребительского кредита. Правило состоит в установлении субсидиарной ответственности кредитора-займодавца, если потребитель не смог получить удовлетворение своих требований от поставщика соответствующего товара (услуги), связанных с ненадлежащей поставкой (неполная или некомплектная поставка, ненадлежащее качество товаров или иное несоответствие договору купли-продажи).

Данные правила установлены без ущерба для средств правовой защиты, которые доступны потребителю в соответствующей национальной правовой системе331.

Досрочный возврат кредита. Данный институт также получил повсеместное признание в ходе развития права потребительского кредитования в Западной Европе. Причем, сформировался он не просто в форме признания права на досрочный возврат как такового, но в форме права досрочного возврата с пропорциональным уменьшением цены кредита. По сути речь идет о том, чтобы лишить кредитора возможности возложить на потребителя непомерные штрафные санкции в случае досрочного возврата, практически лишив тем самым потребителя возможности расплатиться с кредитом досрочно.

Конкретные правила на этот счет в банковском праве ЕС суть следующие.

Потребитель, возвращая кредит досрочно, имеет право на соразмерное уменьшение цены кредита, причем при установлении «размера соразмерного уменьшения» принимается во внимание проценты, которые иначе подлежали

бы уплате, а также другие связанные с потребительским кредитом расходы,

331 Ст.15 Директивы 2008/48/ЕС.

которые также подлежали бы уплате в случае продолжения кредитного договора на первоначально заключенный срок.

В то же время установление данного правила происходит не в игнорирование разумно-оправданных интересов банка – банк вправе потребовать в случае досрочной выплаты кредита компенсации в отношении тех расходов, которые он должен будет понести вследствие досрочного возврата кредита заемщиком-потребителем. Подчеркнем, что речь идет именно о компенсации, а не каких-либо штрафных санкциях – данное правило носит сугубо компенсаторный характер, в противном случае требование выплат в случае досрочного возврата могло бы легко превратиться в средство, которым банк мог бы воспользоваться для затруднения возможности досрочного возврата кредита.

Показательно, что банковское право ЕС не ограничивается в этом отношении только установлением этого общего правила. Вероятно, установление только такого общего правила предоставило бы банку- кредитору большую свободу «творчества» в обосновании размера его расходов вследствие досрочного возврата кредита. Банковское право ЕС устанавливает цифровые ограничения, касающиеся размера компенсаций в случае досрочного возврата кредита:

- не более 1% досрочно возвращаемой суммы, если период между датой досрочной уплаты и датой уплаты, предусмотренной кредитным договором, превышает один год, и

- не более 0,5% досрочно возвращаемой суммы, если период между датой досрочной уплаты и датой уплаты, предусмотренной кредитным договором, составляет менее одного года332.

Принципиально кредитор мог потребовать большего размера компенсации, если он смог доказать размер своих убытков вследствие

досрочного возврата. Критерий, установленный на общеевропейском уровне

332 Ст.16 Директивы 2008/48/ЕС.

в отношении оценки таких убытков, состоит в разнице между процентной ставкой, по которой изначально были предоставлены денежные средства, и ставкой, которая существовала на рынке в момент досрочного возврата (очевидно, если вторая ставка была ниже первой).

Кроме того, устанавливается ряд случаев, в которых требование компенсации за досрочный возврат кредита становится невозможным – это относится к кредитам в форме овердрафтов по банковскому счету, досрочный возврат средств по договору страхованию, обеспечивающему уплату по кредитному договору, либо если досрочный возврат происходит в течение периода, по отношению к которому не была зафиксирована заемная ставка. Помимо этого государства – члена ЕС вправе, согласно директивным положениям, установить в национальном законодательстве порог, превышение которого позволяет кредитору требовать компенсации за досрочный возврат кредита.

Уступка прав по кредитному договору. Данный вопрос является весьма чувствительным для права потребительского кредитования, прежде всего для потребителя, в силу чего он не может быть проигнорирован законодателем, как на национальном, так и на наднациональном уровне.

Подход к этому вопросу в банковском праве ЕС основывается на общем принципе, согласно которому уступка прав по кредитному договору не должна приводить к ухудшению положения должника. Данный принцип получил признание на уровне преамбулы Директивы 2008/48/ЕС, но в своем собственно нормативном выражении он звучит более узко, сводясь к тому,

что:

- должник, по общему правилу, должен быть проинформирован о состоявшейся уступке, и

- должник вправе выдвинуть против требования нового кредитора все средства защиты, которыми он располагал против прежнего кредитора333.

Мы полагаем, что в таком нормативном выражении принцип неухудшения положения должника вследствие уступки не находит своего полного выражения, в свете своей направленности на защиту интересов потребителя в том числе на случай уступки прав требований по кредитному договору в пользу коллекторских структур. Мы полагаем, что даже простое повторение данного принципа в нормативной части Директивы, без указания каких-либо конкретных прав потребителя, в большей степени служило бы той цели, которая в указанном принципе имплицитно присутствует, т.е. защита интересов потребителя в случае возрастания «суровости» личности кредитора, которому уступлено требование (проблема, которая приобретает ненадуманный характер в случае уступки требования по кредитному договору в пользу коллекторских структур). Однако следует отметить, что в современном банковском праве данный вопрос в определенной степени решается поведенческим аспектом кредитного комплайенса – в данном случае в части критериев, которым должны отвечать коллекторские агентства – об этом пойдет речь ниже при анализе информационно-

поведенческой составляющей кредитного комплайенса334.

Учитывая допустимые объемы диссертационного исследования, мы не анализируем договорную составляющую при потребительском кредитовании в отдельных странах, полагая, что приведенных данных достаточно для общей характеристики данной структурной составляющей современного банковского права, в особенности с учетом того обстоятельства, что в этой

части банковское право государств – членов ЕС развивается по пути

333 Ст.17 Директивы 2008/48/ЕС.

334 Все же следует отметить, что решение данного вопроса в рамках поведенческого комплайенса носит более локальный характер, чем установление принципиального правила на общеевропейском директивном уровне.

имплементирования общеевропейских положений о потребительском кредитовании в национальное законодательство.

В свете рассматриваемых вопросов оправданно сделать небольшую оговорку о договорной составляющей при ипотечном кредитовании. Состояние данного института в современном банковском праве противоречиво. С одной стороны, с точки зрения интересов заемщика этот вид кредитования обнаруживает значительное сходство с потребительским, главным образом, в силу того, что на стороне заемщика выступают лица, являющиеся по сути потребителями. С другой стороны, современное банковское право не распространяет на этот вид кредитования правила о потребительских кредитах. Связано это, главным образом, с тем обстоятельством, что для банка-кредитора это совсем другой продукт по сравнению с потребительским кредитом. Логичным выходом является принятие специального законодательства об ипотечном кредитовании. Этот процесс в действительности имеет место как на уровне отдельных стран, так и на общеевропейском уровне, где недавно принята Директива об ипотечном кредитовании, в которой уделено должное внимание выравниванию договорной диспропорции. В связи с этим, в частности. Предусматривается следующее:

- правила подсчета годовой процентной ставки, которые должны следовать математическим формулам, приведенным в Директиве, и с учетом ряда предположений и допущений, таких как действительность кредитного договора на протяжении всего изначально согласованного срока его действия и надлежащее выполнение его сторонами принятых на себя обязательств, кроме того в общую стоимость кредита должны быть включены все расходы, связанные с оплатой открытия и ведения счета, если это необходимо по условиям соответствующего кредитного продукта,

- возможность досрочной выплаты кредита должна быть предусмотрена в качестве общего правила наряду с обязательным

уменьшением цены кредита при его досрочной выплате; при этом Директива предоставляет государствам – членам ЕС широкие права установить в национальном праве условия, при которых досрочная выплата возможна, справедливую компенсацию расходов кредитора в таких случаях.

В Российской Федерации в течение длительного времени потребительское кредитование осуществлялось, причем весьма активно, при отсутствии специального законодательства по данному вопросу. Возникающие вопросы в определенной степени ликвидировались судебной практикой, главным образом, на основании применения к потребительскому кредитованию положений Закона о защите прав потребителей335.

Такой подход являлся не самым эффективным способом решения

вопросов, прежде всего в силу принципиальной разницы между «обычным» потребителем и потребителем в сфере финансовых услуг. Если «обычный» потребитель при совершении соответствующих сделок действительно удовлетворяет свои личные, бытовые и т.п. потребности, не связанные с предпринимательской деятельностью, то при получении финансовых услуг дело обстоит по-другому – потребитель получает не товар, с помощью которого он может удовлетворить свои «потребительские» потребности, а деньги, которые в отличие от обычных товаров, работ и услуг не являются предметом потребления336. В связи с этим справедливо указывалось на невозможность адекватной защиты право потребителя финансовых услуг средствами «общего» потребительского законодательства, поскольку

«…подавляющее большинство норм Закона, явно рассчитанных на конечное потребление, не могут успешно работать в финансовой сфере»337.

С 1 июля 2014 г. В Российской Федерации вступает в силу специальный

закон – Федеральный закон от 21.12.2013 №353-ФЗ «О потребительском

335 Информационное письмо ВАС РФ от 13.09.2011 №146.

336 Курбатов А.Я. Правовый проблемы потребительского кредитования. // Банковское право, 2007, №3. С.15.

337 Защита право потребителей финансовых услуг. Отв.ред. д.ю.н. Ю.Б.Фогельсон. М.: Норма: Инфра-М,

2010. С.192.

кредите (займе)». Данный закон, с одной стороны, возвел на уровень специального законодательства положения, ранее выработанные в этой сфере судебной практикой, с другой – ввел в российское законодательство ряд правовых конструкций, направленных на защиту прав потребителя- заемщика, выработанных в банковском праве европейских стран. К числу таковых относится конструкции «охладительного периода», табличного стандарта предоставления информации и др.

Поскольку закон еще не вступил в силу и отсутствует практика его применения, о степени его эффективности говорить еще рано. Однако уже на этом этапе можно сказать, что ряд пробелов законодательства о потребительском кредитовании остаются по-прежнему нерешенными. Так, например, закон не рассматривает вопросы связанных сделок; равным образом проигнорирована важность конструкции внесудебного разрешения споров как императива для банковско-клиентских отношений в сфере потребительского кредитования.

3. Риск-стабилизирующий элемент в структуре института банковского кредитования

Современные правовые средства требуют и предоставляют возможность кредитному институту оценить степень кредитного риска. Но наряду с этим существуют и правовые средства снижения кредитного риска338. Этой цели служат прежде всего и главным образом обеспечительные сделки.

Принятие банком обеспечения, более того, практическая невозможность кредита без обеспечения не является чем-то необычным - такова деловая практика банковской сферы, сложившаяся и утвердившаяся в течение длительного времени. Об этом как о само собой разумеющемся явлении

пишут многие авторы книг по банковскому праву, об этом говорят и

338 В современном банковском праве используется с этой целью термин risk mitigation techniques.

нормативные акты - приведем в качестве примера общее положение российского Федерального закона «О банках и банковской деятельности», согласно которому кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом и иными способами339. О.М.Олейник справедливо указывает на систематичность предоставления банками кредитов как на причину такого положения дел: если небанковская организация «предоставляет кредит в исключительных случаях, то она, как правило, хорошо осведомлена о репутации и платежеспособности своего заемщика, да и убытки в случае невозврата одного кредита можно покрыть доходами от других видов деятельности. Если же банк постоянно дает кредиты, то для успешной своей деятельности он должен предусмотреть возможность невозврата части выданных кредитов в силу тех или иных причин. Поэтому необходимо заранее определить, каким образом будут обеспечены интересы банка и его вкладчиков на случай неполучения не только прибыли, но и самой суммы кредита»340.

Вопросы обеспечительных сделок в банковском праве не оставляются без

внимания современными исследователями и авторами учебников по банковскому праву. Но при этом в литературе нетрудно заметить превалирование подхода, который мы решились бы назвать односторонним: при освещении данного вопроса внимание почти целиком уделяется гражданско-правовому регулированию соответствующего способа обеспечения исполнения обязательств341 в ущерб специфическим банковско- правовым нормам, касающимся обеспечения возвратности кредитов. Мы попытаемся сбалансировано представить оба этих аспекта. С этой целью логика изложения вопроса примет следующую последовательность:

- общегражданские способы обеспечения исполнения обязательств в

банковском праве (в банковском кредитовании),

339 ст.33 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. №395-1 «О банках и банковской деятельности».

340 Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М.: Юристъ, 1997. С.341.

341 См.напр.: Курбатов А.Я. Банковское право России. Учебник. М.: Высшее образование; Юрайт-Издат,

2009. С.390-391; Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г. Банковское право: учебное пособие. М.: Норма

Инфра-М, 2010 (пар.6 Главы IX).

- специфические банковско-правовые способы обеспечения исполнения обязательств (в банковском кредитовании),

- специфические банковско-правовые (регулятивные) требования к способам обеспечения исполнения обязательств в банковском кредитовании.

Использование общегражданских способов обеспечения исполнения обязательств в банковском праве является и широко распространенной и исторически первой тенденцией. Действительно, для обеспечения возврата кредитов банки использовали те правовые средства, которые уже существовали в гражданском праве соответствующей страны. Чтобы убедиться в правильности этого тезиса в отношении банковского права Российской Федерации, достаточно открыть практически любой отечественный учебник по банковскому праву, где в соответствующем разделе будут рассматриваться именно способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные ГК РФ.

Мы хотим в связи с этим обратить внимание на концептуальный подход, проявляющийся в ведущих зарубежных учебниках по банковскому праву. Этот подход состоит в том, что соответствующие разделы в учебниках указывают не только на собственно способы обеспечения кредитных обязательств, но и на активы, которые используются банками при использовании таких (известных из гражданского права) способов.

Проиллюстрируем сказанное некоторыми примерами.

В авторитетном учебнике «Современное банковское право» профессора Эллингера342 соответствующий раздел начинается общим замечанием о запутанности данной сферы английского права, что в значительной степени обусловлено тем, что прецеденты, касающиеся способов обеспечения, вырабатывались еще в ходе средних веков. Затем речь идет о принятой в

английском праве классификации способов обеспечения на

342 Ellinger E.P., Lomnicka E., Hooley R.J.A. Ellinger’s Modern Banking Law. Fourth Edition. Oxford: University

Press, 2006.

«собственнические» (proprietary) и «владельческие» (posessory). Разница между ними состоит в том, что при «собственнических» способах кредитор по основному обязательству наделяется «специальным правом собственности» (special property, title to goods), в силу которого кредитор может при неисполнении должником своего обязательства взять его собственность либо получить удовлетворение от продажи этой собственности. При этом имущество должника, обремененное такого рода обеспечением, продолжает оставаться во владении должника и последний вправе использовать такое имущество в ходе обычного ведения своего бизнеса. Что же касается владельческих способов обеспечения, то они отличаются от собственнических прежде всего тем, что обремененное имущество переходит во владение кредитора на период существования обеспеченного обязательства. А после этого учебник классифицирует способы обеспечения кредитных обязательств по виду имущества, которое обременяется в целях обеспечения соответствующей сделки, в связи с чем рассматриваются такие вопросы, как земельный участок как способ обеспечения, ценные бумаги как способ обеспечения, страховые полисы как способ обеспечения, акции (доли участия) как способы обеспечения и т.п.

По такой же структуре строится описание способов обеспечения банковского кредита и в других работах по английскому банковскому праву. Например, Вильям Блейр после рассмотрения вопроса о делении способов обеспечения на собственнические и владельческие рассматривает вопросы о земельных участках, товарах, оборотных инструментах, долговых обязательствах, акциях, страховых полисах, денежных депозитах как средствах обеспечения банковского кредита.343.

В качестве еще одного примера можно привести солидную работу Джоана

Вадсли и Грэхема Пенна, где опять же после краткого введения, уделяющего должное внимание вопросам владельческих и собственнических способов

343 Blair W. England // European Banking Law: The Banker-Customer Relationship. Ed. by Cranston R. L., 1993. P.29-33.

обеспечения, речь очень подробно идет о гарантиях, активах компаний, резервации титула, земельных участках, страховых полисах как способах обеспечения банковских кредитов, причем, основное внимание (что особенно видно по объему текста) уделяется именно конкретным активам, которые используются при обеспечении, а не абстрактной юридической форме, юридическая форма при таком изложении имеет как бы вторичное значение

– авторы подбирают подходящую юридическую форму для актива344.

Особо показательно, что такая структура изложения материала характерна не только для английских авторов. Так, Кристиан Гавальда и Жак Стуфле – признанные авторитеты во французском банковском праве – указав на традиционные способы обеспечения исполнения обязательств в банковском кредитовании (ипотека, залог, поручительство, страхование кредита), также заостряют внимание на анализе обеспечительных сделок в свете того актива, который используется в качестве средства обеспечения, в связи с чем в разделе о залоге, например, отдельно идет речь о залоге материальных активов, залоге нематериальных активов, залоге ценных бумаг, залоге наличных денег, залоге банковского счета, залоге товарных активов, залоге

государственного контракта345. Такому же подходу следует и Кристиан

Мули, выделяя в качестве традиционных для французских банков способов обеспечений гарантии, активы компаний, акции компаний346, т.е. опять-таки серьезное внимание уделяется именно активу, используемому в качестве обеспечения, а юридическая форма, с помощью которой привлекательный актив обременяется, занимает как бы вторичное положение.

Мы полагаем возможным объяснить такое положение дел тем же обстоятельством, которое было выставлено выше в качестве причины самого факта распространенности использования банками обеспечительных сделок

при выдаче кредитов – профессиональный, систематический характер данной

344 Wadsley J., Penn G. The Law Relating to Domestic Banking. London: Sweet & Maxwell, 2000. P.509-674.

345 Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право: Учреждения – Счета – Операции – Услуги. М.:

Финстатинформ, 1996. С. 409-419.

346 Mouly C. France // European Banking Law: The Banker-Customer Relationship. Ed. by Cranston R. L., 1993. P.54-57/

деятельности. Систематический характер этой деятельности не только требует собственно обеспечения, но и такого обеспечения, которое реально может компенсировать банку издержки, связанные с риском невозврата кредита, а такая реальная компенсация может иметь место только когда сделка структурируется вокруг ликвидного актива, а не просто использует привлекательную юридическую форму.

Забегая несколько вперед, скажем, что такой подход получил в современном банковском праве не только концептуальное понимание, но даже и нормативное закрепление. Пока же перейдем к следующему вопросу.

Специальные банковско-правовые способы обеспечения исполнения обязательств в банковском кредитовании. В данном аспекте специфика современного банковского права (в сравнении с общегражданским правом обеспечительных сделок) проявляет себя двояко:

- во-первых, в целях снижения кредитного риска используются методы, которые формально не относятся к обеспечительным сделкам в гражданском праве,

- во-вторых, вырабатываются собственно иные средства обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору.

В качестве примера методов, которые формально не относятся к обеспечительным сделкам в гражданском праве, но используются в качестве средства снижения кредитного риска (и при этом они закреплены на уровне европейского «директивного» банковского права), можно привести неттинг, страхование кредитов347. В настоящей статье эти техники снижения кредитного риска не рассматриваются.

Что же касается второго проявления рассматриваемой тенденции -

выработки специфических банковско-правовых средств для обеспечения исполнения кредитного договора, то в их числе можно отметить следующие.

347 В банковском праве Европейского Союза такие техники снижения кредитного риска предусмотрены в

Директиве 2013/36/ЕС и имплементированы в банковском праве стран, входящих в ЕС.

В Российской Федерации в качестве яркого примера такого средства следует отметить прежде всего гарантийный депозит (вклад). Данный способ предусмотрен в нормативных актах Банка России по вопросам кредитного риска348.

С точки зрения своей юридической (гражданско-правовой) формы под

гарантийным депозитом понимаются две разновидности банковского вклада.

В первом случае это вклад юридического лица, которое, являясь вкладчиком (и в этом смысле - кредитором банка), одновременно является должником этого банка по неисполненным денежным обязательствам, либо оно может стать должником в результате выполнения банком впоследствии своих кредитных обязательств в отношении такого вкладчика. Во втором случае это тоже вклад юридического лица, но при этом такое лицо приняло на себя обязательства поручителя в пользу данного банка по кредитному обязательству другого лица. Другими словами, разница между двумя этими видами вкладов с точки зрения их гарантийного характера обусловлена тем, чье обязательства может быть обеспечено гарантийным депозитом - обязательство самого вкладчика или обязательство третьего лица.

При этом для того, чтобы рассматриваться в качестве гарантийных депозитов, оба указанных вида вклада должны соответствовать критериям, которые действительно позволяют использовать денежные средства на исполнение обязательств вкладчика или третьего лица, в отношении которого вкладчик выступил поручителем. Установленный в нормативных актах Банка России минимум таких критериев предусматривает:

отсутствие каких-либо договорных условий, препятствующих прекращению обязательств банка по договору банковского вклада путем зачета

требований к вкладчику (в качестве одного из условий, которые

348 Основным нормативным актом Банка России, рассматривающим вопросы обеспечения банковских кредитов в свете минимизации кредитного риска является «Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ним задолженности» утв. Банком России 26 марта 2004 г. №254-П.

препятствуют зачету, рассматривается условие о возможности досрочного истребования депозита юридическим лицом-вкладчиком),

приемлемость срока договора банковского вклада для обеспечительной цели по кредитному договору. Это означает, что срок договора банковского вклада (срок возврата вклада) наступает не ранее наступления срока исполнения основного обязательства, обеспеченного таким гарантийным депозитом, и не позднее 30 дней после наступления срока исполнения такого обязательства.

Гарантийный депозит оправданно рассматривать в качестве своеобразного аналога «причитающихся денежных средств» (receivables), который также признан в качестве специального банковско-правового способа обеспечения исполнения обязательств при банковском кредитовании в банковском праве Европейского Союза. Согласно современным директивным положениям банковского права ЕС, в качестве способа обеспечения исполнения кредитных обязательств могут использоваться права требования коммерческого характера (не обязательно в виде депозита) при условии, что срок таких требований не более одного года. При этом установлен ряд дополнительных критериев, которым обеспечительная уступка прав требований должна отвечать, чтобы рассматриваться в качестве действительно снижающей кредитный риск. Прежде всего, как только что было сказано, речь должна идти о правах требования, возникших из сделки коммерческого характера. Далее, права требования (и их уступка) должны характеризоваться как юридически определенные, что подразумевает соответствие, по крайней мере, четырем требованиям:

- юридический механизм, вследствие которого у банка-кредитора возникают права по уступленному ему требованию, должен быть надежным и эффективным,

- должен наличествовать механизм (на законодательном или регулятивном уровне), который обеспечивал бы приоритет требований банка-кредитора в отношении уступленного

требования перед другими кредиторами, также пользующимися преимуществами,

- банк-кредитор провел достаточный юридический анализ сделки, подтверждающий возможность ее принудительного исполнения во всех вовлеченных юрисдикциях,

- сделка должна быть адекватно задокументирована с учетом требований применимого права, в том числе таким образом, чтобы у банка-кредитора возникало право в случае дефолта заемщика продать или уступить право требования без согласия должника; при этом внутренние процедуры кредитного института должны обеспечивать своевременное выполнение всех условий, необходимых для сохранения прав банка-кредитора в отношении обеспечения.

Наконец, помимо соответствия обеспечительной сделки требованиям юридической определенности, ее допущение в качестве сделки, адекватно снижающей кредитный риск, возможно лишь в том случае, если система управления рисками банка-кредитора позволяет «отследить» риски, связанные именно с данным видом обеспечения. Это предполагает, согласно той же Директиве 2006/48/ЕЕС, мониторинг рынка, способность оценить издержки, связанные с приобретением или продажей права требования и т.п.

Сравнительно недолгой истории российского банковского права известны и другие нетрадиционные (в смысле не названные прямо в законе) способы обеспечения исполнения кредитных обязательств. Так, например, в 90-е гг. возникли такие способы обеспечения как:

- условная передача права собственности, в силу которой собственность передавалась кредитору на время существования необеспеченного обязательства в его пользу, по исполнении которого собственность возвращалась должнику,

- условная продажа, при которой у кредитора возникало право приобрести право собственности на определенное имущество

должника (лица, предоставившего обеспечение) в случае неисполнения должником соответствующего обязательства349.

Эти способы обеспечения не были закреплены в законодательстве и были выработаны договорной практикой350.

Нужно сказать, что граница между традиционными гражданско- правовыми способами обеспечения исполнения обязательств и специфическими банковско-правовыми способами исполнения не является непроходимой – при желании специфические банковские способы можно охарактеризовать как