По отраслевой принадлежности

1. только в рамках регулирования гражданского судопроизводства, тогда это получается ГПК и АПК

2. другие процессуальные отрасли как отрасли публичного права, и связанные с установлением познавательной деятельности. Например, третейские суды, там специфика познавательной деятельности. Неважно кто осуществляет, следователь или суд, если мы берем за основу, что главное познание фактов через доказательство, то это роднит УПП и ГПП, а что-то будет различать.

3. в рамках любых отраслей права в системе Российского права. Тогда можно ставить вопрос о применении гражданского права. Классика жанра – срок действия доверенности, критиковали норму, что она должна или не должна быть ограничена сроком, а должна быть связана со сроком рассмотрения дела, которое может годами длиться, тем не менее не редкие подходы, что время доверенности ограничивается сроком, предусмотренным ГК. А сам срок ГПК не предусмотрен.

Можно заключать соглашения о подсудности, и ст.32 это разрешает. А как мы будем проверять действительность этого соглашения? По возражению стороны можно проверить. По каким элементам будем проверять? Право/дееспособность по какому праву будем проверять? Процессуалисты ответят, что по процессуальному. Есть разные подходы на то, какие это договоры – материальные, процессуальные, смешанные. А если мы исходим из того, что это процессуальный договор в чистом виде, значит, право/дееспособность мы должны проверять по процессуальному праву – по ст.36,37 ГПК. Значит, мы тогда и действительность доверенности должны определять по процессуальному праву. А процесса может еще и нет. Соглашение-то заключается до процесса. А пороки воли по какому праву будем проверять? В ГПК вообще про это нет речи. Все равно будем говорить о субсидиарном применении ГК. Так что практически возникают вопросы, когда речь идет о применении по аналогии или о субсидиарном применении права иных отраслей.

Еще мы касались международного гражданского процесса, иногда ставят вопрос – а почему нельзя субсидиарно применять нормы зарубежной правовой системы, если у нас нет соответствующего регулирования? Так что вопрос в применении ч.4 ст.1. Митиной представляется, что ограничение по отраслевым признакам ч.4 ст.1 не содержит. Потому что там идет указание только на сходные отношения, а какие сходными мы будем считать? В дореволюционной литературе такие отношения назывались однородными. Для применения аналогии, какие два условия должны выполняться? При наличии пробела

1. нужно обозначить однородность отношений, в которых существует пробел и из которых применяется норма права.

Поэтому важно подумать об однородности уголовно-процессуальных и гражданско-процессуальных отношений, и по каким признакам мы можем считать их однородными.

2. выделение существенного признака. Это сравнение регулирования на основании относительного тождества. Если существенные признаки будут совпадать, можно говорить о применении аналогии.

Что касается других теоретических запретов, когда аналогия не применима в части применения принципов, специального регулирования исключений, право / дееспособности отраслевой. Мы посмотрели пример в ПП Пленума 2003 года о преюдиции по отношении к адм делам, предлагается по аналогии применять норму. Удобно и целесообразно.

Постановление КС 2006 и 2010 (390?) года об аналогии. Подчеркивается возможность применения аналогии, подчеркиваются дискреционные полномочия судей. Судьи признаются независимыми субъектами, осуществляющими независимую судебную власть, и наделенные дискреционными полномочиями, в том числе и по применению аналогии в случае наличия пробела. Вопрос только вот в чем – а чьи интересы будут приоритетны? Один говорит, надо бы использовать эти доказательства, потому что это единственные доказательства, на которые я мог бы опираться. Это в интересах реализации моей состязательности. А другая сторона говорит – нет, это доказательство недопустимое, в моих интересах его не использовать.

Поговорим об исключениях, потому что они будут связаны с теми признаками, которые роднят отношения, которые пробельные, и те которые беспробельные.

Исключения из принципа непосредственности, предусмотренные в ГПК:

1. судебное поручение

2. допрос свидетеля по месту его нахождения

3. ст.407 ГПК (судебные поручения)

4. обеспечение доказательств

5. ст.170 – в судебное заседание явились все участники, но при этом заседание откладывается, потому что назначается экспертиза, или требуется письменное доказательство. В целях экономии можно допросить свидетеля, а в следующем заседании, при рассмотрении дела по существу сначала будут использованы материалы протоколов.

6. Осмотр письменных вещественных доказательств на месте (в архиве или по месту нахождения доказательств). Тоже протокол потом используется.

Правомерно поставить вопрос. Исключения предусмотрены, а по аналогии не применяются исключения и специальное регулирование другой отрасли права. Можно так поставить вопрос в пользу ответчика? Можно. А можно поставить вопрос иначе.

Порочна ст.71 ГПК и ст.75 АПК.

ГПК Статья 71. Письменные доказательства

1….К письменным доказательствам относятся приговоры и решения суда, иные судебные постановления, протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи).

АПК Статья 75. Письменные доказательства

2. К письменным доказательствам относятся также протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним.

Очень долго дискутировали вопрос о том, что можно ли относить протоколы к письменным доказательствам. Да, мы имеем норму ст.71, если хотите это самый простой вариант решения задачи. Но среди признаков доказательств письменных, помимо того, что письменное доказательство характеризует некий материальный носитель, и свидетельствование о фактах содержанием мысли. Это основные признаки письменных доказательств. И есть дополнительные признаки – один из них это не должны быть носители созданы в ходе процессуальной деятельности. Этот признак опущен в ст.71. В чем ее порочность? Правильно мы говорили о том, что ограничения в ст.157 по применению производных доказательств нет, как правильно первоначальные, но есть исключения по применению производных, и они также оцениваются наряду с другими исходя из свободной оценки доказательств исходя из ст.67. Но проблема в том, что в теории ГПП полагается, что невозможно подменять одни доказательства другими, переквалифицировать их. Потому что по содержанию та информация, которая содержится в протоколе – письменное доказательство или сообщение неким лицом информации, которую оно знало. По содержанию это все равно производное свидетельское показание. Даже если оно оформлено протоколом.

Классический пример. Последствия несоблюдения простой письменной формы сделки – невозможность ссылаться на свидетельские показания. Представим себе, в порядке обеспечения доказательств показания свидетеля зафиксированы в протоколе. Используется в судебном разбирательстве как письменное доказательство. Это рушит все правила допустимости, когда мы переквалифицируем одно ходатайство на другое. Первое – мы должны обязательно учитывать вид доказательства по их содержанию. Второе – не нарушать правила допустимости доказательств, третье – кто разделяет позицию о том, что протоколы могут иметь доказательственное значение, они разделяют ее в той части, что в протоколах как в доказательстве могут закрепляться только процессуальные факты, но не материально-правовые.

О чем сообщил свидетель следователю? Наверное, о ситуации, которая возникла на дороге, например, сторона выехала на полосу встречного движения. Т.е. сообщила обстоятельства, которые будут квалифицироваться по материальному праву как совершение противоправных действий, виновность. Т.е. это обстоятельства материального права. Вот протокол может фиксировать, будучи доказательством в процессе, многие полагают, когда протокол фиксирует процессуальные действия. Когда возникает вопрос об отмене судебного решения.

В прошлый раз решали задачу о третейском соглашении – можно или нет возвращаться в процесс. И сделали исключение для ситуации, если решение отменено по безусловному основанию. Не было протокола. Потому что невозможно было определить, а было зафиксировано это возражение или нет. Вот протокол, если он был бы, он был бы доказательством того, заявил возражение ответчик по поводу наличия третейского соглашения или нет, т.е. по поводу процессуального факта. Вот такие протоколы могут рассматриваться как доказательства.

Постановление в ст.71 зафиксировано как письменное доказательство, а до этого мы сталкивались с постановлениями как с преюдициальными актами. Просто если мы протокол и судебное постановление будем считать доказательством, мы должны признать, что они оцениваются наряду с другими доказательствами по свободному усмотрению судью. А как можно оспорить судебное решение? Вы получили судебное решение или протокол суда. И установили, что фактические обстоятельства иные и в протоколе допущена ошибка. Мы принимаем в расчет уже не вынесенное судебное постановление, а то, что мы установили в данном процессе на основании других доказательств. Это возможно? Нет. Как можно дезавуировать протокол и судебный акт. Только путем вынесения приговора в отношении судьи. А отнюдь не на основании ст.67 ГПК. Вот это основные контраргументы против трактования протокола как письменного доказательства.

Вернемся к характеристике однородности отношений. Если взять за основу содержание деятельности – процессуальная познавательная деятельность, направленная к установлению фактов с помощью доказательств, то получается, что это однородные отношения, и те и другие процессуальные. Контраргумент – другой субъект. Процессуальное то процессуальное, но субъект другой – следователь.

Признаки, которые позволили бы применить аналогию. Экстраординарный характер исключений.

А есть ли пробел? Если ст.71 не применять, то есть пробел? Потому что одна из позиций в задаче такая, что ГПК не предусматривает, потому что просто тут не может быть такого субъекта как следователь. Если это не пробел, то это квалифицированное умолчание законодателя. Может законодатель это не предусмотрел из-за взаимосвязи процессов. Ведь у нас какие возможны вариации? Либо гражданский иск в уголовном процессе, либо предъявление отдельного иска о возмещении вреда в рамках гражданского процесса. Но при этом мы должны ждать результатов уголовного судопроизводства. Ст.61 и ст.215. если так, то можно придавать значение тем показаниям, которые будут сняты в рамках уголовного судопроизводства? Конечно. И совершенно права та сторона, которая говорит – а если бы состоялся уголовный процесс, а свидетеля не было бы в живых, и был бы приговор суда. Имел бы значение приговор для гражданского процесса? Конечно, по тем фактам ст.61, невзирая на то, что все гарантии для стороны не соблюдены.

Пример.

Статья 65. Заявление об обеспечении доказательств

1. Заявление об обеспечении доказательств подается в суд, в котором рассматривается дело или в районе деятельности которого должны быть произведены процессуальные действия по обеспечению доказательств. В заявлении должны быть указаны содержание рассматриваемого дела; сведения о сторонах и месте их проживания или месте их нахождения; доказательства, которые необходимо обеспечить; обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства; причины, побудившие заявителя обратиться с просьбой об обеспечении доказательств.

Ч.1 ст.65 ГПК – институт обеспечения доказательств, или предварительная фиксация доказательств для судебного разбирательства. Когда только допустимо обеспечение доказательства? Когда уже возник процесс. И осуществляется обеспечение доказательств судьей. Все эти случаи, которые называли выше (судебное поручение и т.д.) это все действия, которые возложены на суд. Так что субъект процессуальных отношений везде соблюден. Но есть одно исключение. Нотариус может обеспечить доказательства для гражданского процесса?Когда появился новый кодекс в 2002 году, появилось две точки зрения.

1. Обеспечение доказательств нотариус осуществлять не может. В противном случае это исключение из принципа непосредственности, не предусмотренное законом, не возможное.

Почему такая точка зрения имел право на существование? В старом ГПК было прямо прописано – обеспечение доказательств до возникновения процесса осуществляет нотариус. Но этом кодексе нет. И возникла точка зрения, что раз изъяли норму, значит, эти действия нотариусом не совершаются.

2. Ведь это нотариальное действие прописано в основах законодательства о нотариате, никто это не изымал. И правильно, что ГПК не регулирует этот вопрос, ведь ГПК регулирует процессуальные отношения, а отношения нотариуса к процессуальным не относятся, поэтому нотариус по прежнему обеспечивает доказательства, только не на основании ГПК, а на основании основа законодательства о нотариате. И сейчас достаточно обширная практика, особенно по информации, размещенной на сайтах. Вот смотрите, у нас нотариус не субъект процессуальных отношений, никаких гарантий включающих в деятельность судебную при допросе свидетеля или при осмотре письменных доказательств, не осуществляет, не обязан извещать всех о совершении этого действия, не предупреждает о даже ложных показаний и т.д. этих гарантий нотариусу не предоставлено. Тем не менее такое исключение принимается. В этом смысле, чем следователь хуже нотариуса?

Митина думает, что главным будет исключения, они все связаны с экстраординарными ситуациями, с восполнением познавательной деятельность. Это в пользу применения аналогии. И все таки аналогию нужно применять. По вероятности применения аналогии 50-50. А что касается практики, то суды охотно идут на встречу этому процессу применения по аналогию.